محكمة شئون الأسرة
الدعوى رقم 763 لسنه 2012
الدائرة (9) – أسرة – المعادي

مذكرة بدفاع

شارحة للدفوع بعدم الدستورية تشكيل محاكم الأسرة مؤكدة لأحقية المدعي عليها في طلب التصريح برفع دعوى عدم الدستورية 

مقدمة أمام

محكمة شئون الأسرة في الدعوى رقم 763 لسنه 2012 الدائرة (9) – أسرة – المعادي بالجلسة العلنيـة المنعقـدة يـوم الثلاثاء الموافق 22/1/2013 

مقدمة من

الأنسة / مي صلاح الدين عبد القادر رضوان ،       بصفتها ( المدعى عليها)

ضــــــــد

السيد / أسامة سعد مدعى محمد  بصفته                          ( المدعي)


 

 

خطة الدفاع

هيئة المحكمة الموقرة // منضما لجميع ما سبق أن أبدى بمذكرة دفاعنا المقدمة أمام الهيئة الموقرة بجلسة 13/11/2012 من أوجه دفاع ودفوع و متمسكا ومعتصما ومصمما بها منذ فجر الدعوى وحتى ختامها – إن شاء الله -  وأخصها الدفع بعدم إختصاص المحكمة محليا بنظر الدعوى

1.  حيث ثابت من واقع عريضة الدعوى ان المدعي أسامة سعد محمد – المقيم 2 ش 216 المعادى – القاهرة ومحلة المختار مكتب الاستاذ أسعد والي الكائن في 20 ش محمد سيد أحمد  أقام الدعوى الماثلة أمام المحكمة الموقرة وهى محكمة موطنه (المدعي) خلافا للقواعد العامة في قانون المرافعات- م 49- التى تقضى بوجوب أن تكون المحكمة المختصة هى محكمة موطن المدعي علية  .

2.  لما كان ذلك وكان المدعي لا تتحقق فيه و لا يتوافر له أحد المراكز القانونية المحددة حصرا في المادة 15 من القانون رقم 1 لسنة 2000م والتي تبيح له حق الاختيار بين رفع الدعوى في محكمة موطنه أو في محكمة موطن المدعي علية خلافا للقواعد العامة التي حددتها المادة 49 من ق المرافعات وهى حصرا لل الأولاد أو الزوجة أو الوالدين أو الحاضنة.

3.    لما كان ذلك وكانت المدعى عليها عنوانها ثابت من واقع أصل التوكيل المودع بملف الدعوى بل وثابت ايضا من واقع صدر صحيفة إفتتاح الدعوى المقدمة من المدعي نفسة والمثبت بديباجتها  أن المدعي عليها مقيمة( الهرم - 10 ش الشربينى المتفرع من شارع الهنيدى الدور الاول شقة رقم 4).

4.  وبذلك تكون محكمة العمرانية هى المحكمة المختصة محليا بنظر الدعوى حيث يقع في دائرتها  موطن المدعي عليها ..

في ضوء ما سبق وبناء علية

يتأكد أحقية المدعي علية في الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم اختصاص المحكمة  محلياً بنظر الدعوى

كما يتأكد أحقية المدعي عليها في الدفع - من باب أولي- بعدم قبول الدعوى لعدم تقديم المدعى طلب التسوية إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية المختص محلياً بنظر الدعوى

وملتمسا الإذن ببعض الاسترسال دون إسراف وبعض الإضافة دون إفاضة

فأنني – ملتمسا عون الله – أبدأ فأقول

تعتمد خطتنا للدفاع في هذه الدعوى خمسة  محاور أساسية

أولا //: عرض وسرد وقائع وحقائق الدعوى الموضوعية وبيان كيف أنها تتعاضد وتتضافر مجتمعة لتؤكد في مجملها لتوافر الصفة والمصلحة في الدعوى الدستورية .


ثانيا :: عرض مبادئ الشرعية الدستورية الراسخة ثبوتا في أحكام قضاء المحكمة الدستورية الشامخ   والتي يستند إليها يقوم عليها أساس الدعوى الماثلة  بيان لأسباب الدفع بعدم دستورية النصوص الطعينه.


ثالثا : عرض نصوص الدستور التي تقرر حماية الشرعية الدستورية التي انتهكتها النصوص الطعينه . مبينا مواد الدستور محل الحماية الدستورية التي تقرر مبادئ الشرعية الدستورية التي يؤسس المدعي دعواه عليها محاولا فضح عوار وكشف الستار عن الانتهاكات الدستورية وهو ما يوكد أحقية المدعي في دعواه الدستورية .


رابعا: حالة المادة القانونية والمطعون عليها وبيان ما إذا كانت قد سجلت عليها أي تعديلات تشريعية .


خامسا // تأكيد توافر الصفة والمصلحة عرض وسرد الحقائق الموضوعية في الدعوى وذلك من واقع أصول المستندات و بشهادة وإقرار المدعي بيانا لبعض البراهين الساطعة والأدلة المؤكدة والمؤيدة لأحقية المدعي في دعواه لتوافر الصفة والمصلحة في رفع الدعوى الدستورية.

 

أولا //: الوقائع

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق ـ يتحصل وجيزها في أنه بموجب نوجز تلك الوقائع في ان المدعي أسامة سعد محمد – المقيم 2 ش 216 المعادى – القاهرة ومحلة المختار مكتب الاستاذ أسعد والي الكائن في 20 ش محمد سيد أحمد  أقام الدعوى الماثلة أمام المحكمة الموقرة وهى محكمة  موطن المدعي خلافا للقواعد العامة في قانون المرافعات التى تقضى بوجوب أن تكون المحكمة المختصة هى محكمة موطن المدعي علية   بموجب صحيفة دعوى أودعت قلم كتاب المحكمة الموقرة وأعلنت قانونا

وطلب في ختامها الحكم بإسترداد الشبكة المقدمة منه للمعلن اليها أو رد قيمتها البالغة سبعه وعشرون الف وثلاثمائة جنية مصري لاغير ، مع إلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .

أنتهى الاقتباس وسرد صحيفة الدعوى المقدمة من المدعى

وتداولت الدعوى بالجلسات – وبجلسة18/12/2012 حضر المدعى بوكيل وقدم حافظة مستندات غير مفرزة  و و منذ فجر الدعوى الموضوعية  .. دفعت المدعى عليها  باول حضور لها  دفعت أولا : بعدم إختصاص المحكمة محليا بنظر الدعوى وإحالتها لمحكمة العمرانية ،ثانيا : دفع بعدم قبول الدعوى لعدم اللجوء لمكتب التسوية ،ثالثا: دفع بعدم دستورية المادة 2 من قانون الاسرة ،رابعا : دفع بعدم دستورية المادة 3 من قانون الاسرة ،خامسا : قدمنا مذكرة بدفاع المدعي عليها اليوم المو

 

ينبدأ أولا بعرض عرض الدفوع الشكلية والدستورية مراعاة للترتيب القانونى .

ثم نتبع ذلك بعرض بموجز الدفوع الموضوعية وأخصها أننا ندفع بجحد جميع صور الفواتير المقدمة والدفع بانتفاء الصلة بينها وبين الدعوى لتباعد تواريخها والدفع بإنتفاء التسليم للرد علي مع واعتراضنا الكامل علي ما ورد بصحيفة الدعوى من إفتراءات وأباطيل نحو ما تفنيدة لاحقا  امام الهيئة الموقرة بعد احالة الدعوى للتحقيق

أولا : الدفوع الشكلية

أولا : ندفع بعدم إختصاص المحكمة محليا بنظر الدعوى وإحالتها لمحكمة العمرانية

وثانيا ندفع بعدم قبول الدعوى لعدم اللجوء لمكتب التسوية .

و نحيل بشأن الدفعين إلي ما سبق عرضة


 

ثانيا : الدفوع بعدم الدستورية 

بدائة نوضح أن إلغاء الدستور أو إسقاطة لا يبطل الدفع بعدم الدستورية إذ ان نفاذ الإعلان الدستوري باسقاط الدستور من تاريخ العمل به ، لا يخل بجريان الاثار التى رتبها الدستور أو القانون السابق ، خلال الفترة التى ظل فيها قائما . ذلك أن الأصل فى القاعدة القانونية هو سريانها اعتباراً من تاريخ العمل بها على الوقائع التى تتم فى ظلها ، وحتى إلغائها·  فإذا أحل المشرع محلها قاعدة جديدة ، تعين تطبيقها اعتباراً من تاريخ نفاذها ، وإهمال القاعدة القديمة من تاريخ إلغائها ، وبذلك يتحدد مجال إعمال كل من القاعدتين من حيث الزمان ، فما نشأ مكتملاً من المراكز القانونية - وجوداً وأثراً - فى ظل القاعدة القانونية القديمة ، يظل محكوماً بها وحدها ·

(1)  الدفع بعدم الدستورية الاول

 ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية تشكيل محاكم الأسرة .لعدم دستورية القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة 195 من دستور 1971 لعدم عرضه على مجلس الشورى، لعدم عرضه على مجلس الشورى رغم كون القانون من القوانين المكملة للدستور الواجب عرضها على مجلس الشورى

وفي معرض التأصيل الدستوري لهذا الدفع نبادر للقول بأننا نطلب تصريح المحكمة باستخراج شهادة من أمين عام مجلس الشورى لتأكيد أن هذا القانون لم يعرض علي المجلس ولم يؤخد رأية خلافا لصريح نص مادة 195 من دستور 1971الساري وقت ميلاد هذا التشريع ومن ثم فإن هذا القانون ولد مسخا مشوها مشوبا بالعوار الدستوري

 

مادة 195 من دستور 1971

يؤخذ رأي مجلس الشورى فيما يلي :

  • الاقتراحات الخاصة بتعديل مادة أو أكثر من مواد الدستور.
  • مشروعات القوانين المكملة للدستور.
  • مشروع الخطة العامة للتنمية الاجتماعية والاقتصادية.
  • معاهدات الصلح والتحالف وجميع المعاهدات التي يترتب عليها تعديل في أراضى الدولة أو التي تتعلق بحقوق السيادة.
  • مشروعات القوانين التي يحيلها إليه رئيس الجمهورية.
  • ما يحيله رئيس الجمهورية إلى المجلس من موضوعات تتصل بالسياسة العامة للدولة أو بسياستها في الشئون العربية أو الخارجية.

ويبلغ المجلس رأيه في هذه الأمور إلى رئيس الجمهورية ومجلس الشعب.

 

لما كان ذلك وكان ،الاستيثاق من توافر الأوضاع الشكلية التى يتطلبها الدستور فى قانون ما وعلى ما استقر عليه قضاء المحكمة الدستورية يعتبر سابقاً بالضرورة على الخوض فى أمر اتفاقها أو تعارضها مع الأحكام الموضوعية للدستور [1]

ولما كان هذا القانون لم يعرض علي مجلس الشوري رغم كون القانون من القوانين المكملة للدستور الواجب عرضها على مجلس الشورى.

وتأكيدا لجدية هذا الدفع فقد سبق ان نشر تحت عنوان

"محكمة أسرة المنتزه تقبل الدفع بعدم دستورية محاكم الأسرة"

الخبر منشور بجريدة اليوم السابع والمصري اليوم

( نلتمس مراجعه حافظة المستندات رقم (  ) المقدمة بجلسة اليوم )

ما مضمونه  أنه قد أصدرت محكمة أسرة المنتزه برئاسة المستشار السيد النجار وعضوية المستشارين محمد العفيفى وحاتم صالح حكماً بقبول الدفعين بعدم دستورية القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة

كان شريف جادالله، المحامى، قد دفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 400 لسنة 2010 استنادا لعدم دستورية القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لعدم عرضه على مجلس الشورى رغم كون القانون من القوانين المكملة للدستور الواجب عرضها على مجلس الشورى.

وقدم جاد الله للمحكمة صورة من سابقة تشريعية للحكومة، حيث عرضت قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية الصادر سنة 2008 على مجلس الشورى باعتباره من القوانين المكملة للدستور، ونُشر فى الجريدة الرسمية ما يفيد العرض على مجلس الشورى وهذا ما لم يحدث فى حالة قانون إنشاء محاكم الأسرة.

وقبول المحكمة للدفع بعدم الدستورية يعطى سابقة قانونية تؤكد جديه هذا الدفع واحقيه المدعى عليها في طلب التصريح برفع الدعوى بعدم دستورية النص الطعين لنفس السبب [2]

 

 

(2)  الدفع بعدم الدستورية الثانى

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة 14 من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة 67 من الدستور ..

 

نص المادة 67 من دستور 1971

"التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل فى القضايا "

يقابل ذلك المادة 75من الدستور الجديد 2012

التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة.وتلتزم الدولة بتقريب جهات التقاضى وسرعة الفصل فى القضايا.ويحظر تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء.
ولا يحاكم شخص إلا أمام قاضيه الطبيعى؛ والمحاكم الاستثنائية محظورة.

لما كان ذلك وحيث نصت المادة (14) من  - القانون رقم 10الخاص بإنشاء محاكم الاسرة

مع عدم الإخلال بأحكام المادة (250 ) من قانون المرافعات المدنية والتجارية, تكون الإحكام والقرارات الصادرة من الدوائر الاستئنافية غير قابلة للطعن فيها بطريق النقض. 

 

ومؤدى ذلك أن الأحكام الصادرة من الدوائر الاستئنافية لمحاكم الأسرة غير قابلة للطعن فيها بطريق النقض كأصل عام ، ويستثني من ذلك الحكم الوارد بالمادة 250 من قانون المرافعات المدنية والتجارية " حيث ينفتح باب الطعن بالنقض "

وفي معرض التأصيل الدستوري لهذا الدفع نبادر بالقول

ومن حيث إن الدستور 1971 ينص فى المادة 68 منه على أن " التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعى ويحظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء " ، ويبين من ذلك أن المشرع الدستورى لم يقف عند حد تقرير حق التقاضى للناس كافة كمبدأ دستورى أصيل بل جاوز ذلك إلى تقرير مبدأ حظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى ضد رقابة القضاء وأن هذا النص إنما يردد ما أقرته الدساتير السابقة ضمناً من كفالة حق التقاضى للأفراد وذلك بتخويلهم حقوقاً لا تقوم إلا بقيام هذا الحق باعتباره الوسيلة التى يكفل حمايتها ويقررها مبدأ المساواة فى الحقوق والواجبات العامة . وقد صدر بعد ذلك القانون رقم 11 لسنة 1972 بشأن إلغاء موانع التقاضى فى بعض القوانين ونص على إلغاء كافة صور موانع التقاضى الواردة فى نصوص بعض القوانين

 

والنص علي عدم جواز الطعن بالنقض كأصل عام هو ما يثير شبة عدم دستورية النص المقرر لذلك علي سند أن يناقض حق التقاضي كحق دستوري خوله المشرع للجميع بموجب نص المادة 67 من الدستور " التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل فى القضايا.

ويحظر النـص فى القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء ".

وتأكيدا لجدية هذا الدفع

أولا : مرفق صورة من جدول جلسات المحكمة الدستورية العليا جلسة 02/12/2012 طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم والمنشور علي موقع المحكمة الدستورية على العنوان التالي

http://www.hccourt.gov.eg/RollCourt/rollcourt.asp

القضيــــــــــة

حالة الدعوى

المدعون

المدعى عليهم

الموضوع

القـــرار

الحكم

ملاحظات

رقم

السنة

النوع

                   

24

33ق

دستورية

جــــديدة

السيد / أحمد محمد الشحات محمد جاد

السيد رئيس الجمهورية وأخــــــــــرين

قانون إنشاءمحاكم الأســرة المادة 14 من القانون رقم 10الخاص بإنشاء محاكم الاسرة

 

تم تاجيلها ادارياً لجلسة 15/1/2013

 

 

موضحا بها وجود دعوى مرفوعه دستورية جديدة مرفوعه برقم 24 لسنه 33 ق دستوريو بشأن عدم دستورية قانون إنشاءمحاكم الأســرة المادة 14 من القانون رقم 10الخاص بإنشاء محاكم الاسرة وقد تم  تم تاجيلها ادارياً لجلسة 15/1/2013

وتأكيدا لجدية هذا الدفع

ثانيا : مرفق - طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم - صورة من جدول جلسات المحكمة الدستورية العليا جلسة 15/01/2013 والمنشور علي موقع المحكمة الدستورية على العنوان التالي

http://www.hccourt.gov.eg/RollCourt/rollcourt.asp

موضحا بها قرار المحكمة

قررت المحكمة اعادة الدعوى الى هيئة المفوضين لاستكمال التحضير على ضوء احكام الدستور الجديد

 

وقبول ووجود دعاوى منظورة أمام المحكمة الدستورية العليا تأسيسا علي نفس الدفع  يعطى سابقة قانونية تؤكد جديه هذا الدفع واحقيه المدعى عليها في طلب التصريح برفع الدعوى بعدم دستورية النص الطعين لنفس السبب [3]



 

 

(3)  الدفع بعدم الدستورية الثالث

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة  (2)  من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة   أحكام المواد (40 ، 65 ، 67 ، 68 ، 165 ، 168) من دستور، 1971..وعدم دستورية محاكم اللأسرة لإنطوائها علي عناصر غير قضائية قياسا علي حكم المحكم المحكمة الدستورية العليا عدم دستورية تشكيل المحاكم العمالية

 

النص الدستوري محل الحماية الدستورية

أحكام المواد (40 ، 65 ، 67 ، 68 ، 165 ، 168) من دستور، 1971

مادة 40

المواطنون لدى القانون سواء، وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة.

 

مادة 65

تخضع الدولة للقانون، واستقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيان لحماية الحقوق والحريات.

 

مادة 67

المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه.

وكل متهم في جناية يجب أن يكون له محام يدافع عنه.

 

مادة 68

التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل في القضايا.

ويحظر النص في القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء.

 

مادة 165

السلطة القضائية مستقلة، وتتولاها المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها، وتصدر أحكامها وفق القانون

 

مادة 168

القضاة غير قابلين للعزل. وينظم القانون مساءلتهم تأديبيا

 

النص المطعون علية

مادة (2) -

تؤلف محكمة الأسرة من ثلاثة قضاة يكون أحدهم على الأقل بدرجة رئيس بالمحكمة الابتدائية, ويعاون المحكمة فى الدعاوى المنصوص عليها فى المادة (11) من هذا القانون خبيران أحدهما من الإخصائيين الاجتماعيين, والأخر من الإخصائيين النفسيين, يكون أحدهما على الأقل بدرجة رئيس بمحكمة الاستئنافية, وللدائرة أن تستعين بمن تراه من الإخصائيين.

ويعين الخبيران المشار إليهما من المقيدين فى الجداول التي يصدر بها قرار من وزير العدل بالاتفاق مع وزير الشئون الاجتماعية أو وزير الصحة, بحسب الأحوال.


 

وفي معرض التأصيل الدستوري لهذا الدفع نبادر بالقول

المشرع استحدث بها لجنة ذات تشكيل مزدوج قضائى وغير قضائى وجعل للعنصر الأخير دورا فى التشكيل ومنحها الاختصاص بالفصل فى المنازعات الفردية الناشئة عن قانون الاسرة  وأسبغ على قراراتها وصف الأحكام بالرغم من أن أعضائها لا تتوافر فيهم الحيدة والاستقلال الواجب توافرهما فى القضاة باعتبارهما ضمانتين لازمتين للفصل فى المنازعات، فضلاً عن أنه لا يجوز التذرع بطبيعة المنازعة العمالية وما تتطلبه من سرعة الفصل فيها لمخالفة أحكام الدستور التى جعلت ولاية القضاء للمحاكم على إختلاف أنواعها ودرجاتها باعتبار أن القضاة -على ما نص عليه الدستور- مستقلون ولا سلطان عليهم لغير القانون كما لا يجوز لأية سلطة التدخل فى شئون العدالة.

وحيث إن هذا النعى سديد فى جوهره، ذلك أن قضاء المحكمة الدستورية  قد جرى على أن إسباغ الصفة القضائية على أعمال أية جهة عهد إليها المشرع بالفصل فى نزاع معين يفترض أن يكون اختصاص هذه الجهة محدداً بقانون، وأن يغلب على تشكيلها العنصر القضائى الذى يلزم أن تتوافر فى أعضائه ضمانات الكفاءة والحيدة والاستقلال، وأن يعهد إليها المشرع بسلطة الفصل فى خصومة بقرارات حاسمة، دون إخلال بالضمانات القضائية الرئيسية التى لا يجوز النزول عنها والتى تقوم فى جوهرها على إتاحة الفرص المتكافئة لتحقيق دفاع أطرافها وتمحيص إدعاءاتهم على ضوء قاعدة قانونية نص عليها المشرع سلفاً ليكون القرار الصادر فى النزاع مؤكداً للحقيقة القانونية مبلوراً لمضمونها فى مجال الحقوق المدعى بها أو المتنازع عليها.

وحيث إن من المقرر أن استقلال السلطة القضائية مؤداه: أن يكون تقدير كل قاضٍ لوقائع النزاع، وفهمه لحكم القانون بشأنها، متحرراًَ من كل قيد،

أو تأثير أو إغواء أو وعيد أو تدخل، أو ضغوط أياً كان نوعها أو مداها أو مصدرها، وكان مما يعزز هذه الضمانة ويؤكدها استقلال السلطة القضائية عن السلطتين التشريعية والتنفيذية، وأن تنبسط ولايتها على كل مسألة من طبيعة قضائية.

وحيث إن استقلال السلطة القضائية واستقلال القضاة وإن كفلتهما المادتان (165 ، 168) من الدستور، توقياً لأى تأثير محتمل قد يميل بالقاضى إنحرافاً عن ميزان الحق، إلا أن الدستور نص كذلك على أنه لا سلطان على القضاة فى قضائهم لغير القانون. وهذا المبدأ الأخير لا يحمى فقط استقلال القاضى، بل يحول كذلك دون أن يكون العمل القضائى وليد نزعة شخصية غير متجردة، وهو أمر يقع غالباً إذا فصل القاضى فى نزاع سبق أن أبدى فيه رأياً، ومن ثم تكون حيدة القاضى شرطاً لازماً دستورياً لضمان ألا يخضع فى عمله لغير سلطان القانون.

وحيث إن ضمانة المحاكمة المنصفة التى كفلها الدستور بنص المادة

(76) منه تعنى أن يكون لكل خصومة قضائية قاضيها - ولو كانت الحقوق المثارة فيها من طبيعة مدنية- وأن تقوم على الفصل فيها محكمة مستقلة ومحايدة ينشئها القانون، يتمكن الخصم فى إطارها من إيضاح دعواه، وعرض آرائها والرد على ما يعارضها من أقوال غرمائه أو حُججهم على ضوء فرص يتكافئون فيها جميعاً، ليكون تشكيلها وقواعد تنظيمها، وطبيعة النظم المعمول بها أمامها وكيفية تطبيقها عملاً محدِّداً للعدالة مفهوماً تقدمياً يلتئم مع المقاييس المعاصرة للدول المتحضرة.

وحيث إن الدستور بما نص عليه فى المادة (68) من أن لكل مواطن حق الإلتجاء إلى قاضيه الطبيعى، قد دل على أن هذا الحق فى أصل شرعته هو حق للناس كافة تتكافأ فيه مراكزهم القانونية فى سعيهم لرد العدوان على حقوقهم دفاعاً عن مصالحهم الذاتية، وقد حرص الدستور على ضمان إعمال هذا الحق فى محتواه المقرر دستورياً بما لا يجوز معه مباشرته على فئة دون أخرى، أو إجازته فى حالة بذاتها دون سواها، كما أن هذا الحق باعتباره من الحقوق العامة التى كفل الدستور بنص المادة (40) المساواة بين المواطنين فيها، لا يجوز حرمان طائفة منهم من هذا الحق مع تحقق مناطه -وهو قيام منازعة فى حق من الحقوق- وإلا كان ذلك إهداراً لمبدأ المساواة بينهم وبين غيرهم من المواطنين الذين لم يحرموا من الحق ذاته.

وحيث إن النص المطعون عليه يخالف أحكام الدستور من أوجه عدة أولها: أن تشكيل المحكمة التى أنشأها المشرع وعهد إليها ولاية الفصل فى المنازعات الاسرية  هى لجنة يعيب تشكيلها انطوائه علي عناصر غير قضائية  فهى ويعاون المحكمة فى الدعاوى المنصوص عليها فى المادة (11) من هذا القانون خبيران أحدهما من الإخصائيين الاجتماعيين, والأخر من الإخصائيين النفسيين, يكون أحدهما على الأقل بدرجة رئيس بمحكمة الاستئنافية, وللدائرة أن تستعين بمن تراه من الإخصائيين. ويعين الخبيران المشار إليهما من المقيدين فى الجداول التي يصدر بها قرار من وزير العدل بالاتفاق مع وزير الشئون الاجتماعية أو وزير الصحة, بحسب الأحوال. ، وأعضاء اللجنة من غير القضاة لا يتوافر فى شأنهم - فى الأغلب الأعم- شرط التأهيل القانونى الذى يمكنهم من تحقيق دفاع الخصوم وتقدير أدلتهم، وبفرض توافر هذا الشرط فى أحدهم أو فيهم جميعاً، فإنهم يفتقدون لضمانتى الحيدة والاستقلال اللازم توافرهما فى القاضى، فضلاً عن وثانيها: أن القرارات التى تصدر من هذه اللجان لا يمكن وصفها بالأحكام القضائية - حتى وإن أسبغ عليها المشرع هذا الوصف - ذلك أن الأحكام القضائية لا تصدر إلا من المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائى، وهذه اللجنة - وكما سبق القول- هى لجنة معاونه، ومن ثم فإن ما يصدر عنها لا يعدو أن يكون قراراً إدارياً، وليست له من صفة الأحكام القضائية شئ،

وحيث إنه متى كان ما تقدم فإن النص المطعون عليهما يكون قد خالف أحكام المواد (40 ، 64 ، 65 ، 68 ، 165) من الدستور، ومن ثم فإن القضاء بعدم دستوريتهما يكون متعيناً.

وتأكيدا لجدية هذا الدفع

ثانيا : مرفق - طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم صورة من حكم المحكمة الدستوريه في سابقة قضائية نقيس عليها ونستند اليها في دفعنا [4]

وقبول دعاوى منظورة أمام المحكمة الدستورية العليا تأسيسا علي نفس الاساس الدستوري  يعطى سابقة قانونية تؤكد جديه هذا الدفع واحقيه المدعى عليها في طلب التصريح برفع الدعوى بعدم دستورية النص الطعين لنفس السبب [5]

 


(4)  الدفع بعدم الدستورية الرابع

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة  (3)  من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة   أحكام المواد (              ) من دستور، 1971 ندفع بعدم دستورية ق الأحوال الشخصية فيما نص علية من خضوع دعاوى الشبكة لاختصاص محاكم الإسرة، وانحسار ولاية القاضي المدني عنها رغم ما انتهت الية المحكمة الدستورية من أن الشبكة تخضع لأحكام الهبة في القانون المدني ولا تخضع لأحكام المذهب الحنفي.

 

النص المطعون علية


 

 

مادة (3) -

تختص محاكم الأسرة دون غيرها, بنظر جميع مسائل الأحوال الشخصية التي ينعقد الاختصاص بها للمحاكم الجزئية والابتدائية طبقا لإحكام قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية الصادر بالقانون رقم 1 لسنة 200 و يسرى أمام محاكم الأسرة فى شأن صحف الدعاوى التي كانت تختص بها المحاكم الجزئية, وفى شأن إعفاء دعاوى النفقات وما فى حكمها, شاملة دعاوى الحبس لامتناع المحكوم عليه عن تنفيذ الإحكام الصادرة بها أحكام المادة (3) من القانون ذاته. وهي: -

( المادة " 3 " )

أ – المسائل المتعلقة بالولاية علي النفس:

 ............................................

 • دعاوى المهر والجهاز والدوطه والشبكة وما في حكمها.

..........................

وفي معرض التأصيل الدستوري لهذا الدفع نلتمس مراجعه حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر    بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الأحد الثانى من مارس سنة 2008م فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 96 لسنة 28 قضائية "دستورية"

 

 

حيت انتهت محكمتنا الدستورية العليا في حكمها الصادر في الدعوى الرقيمة

وكانت أحكام رد الشبكة والهدايا التى تقدم من أحد الخاطبين للآخر أثناء فترة الخطبة، لا تعتبر من مسائل الأحوال الشخصية لأنها ليست ركناً من أركان عقد الزواج ولا شرطاً من شروطه، إذ يتم الزواج صحيحاً بدونها ولا يتوقف عليها، ومن ثم يكون النزاع بشأنها هو نزاع فى مسألة مالية استقر قضاء النقض فى شأنها على اعتبارها من قبيل الهبات، يسرى عليها ما يسرى على الهبة من أحكام فى القانون المدنى. ولا ينال من ذلك ما تضمنه نص المادة (9) من القانون رقم 1 لسنة 2000 من إسناد الفصل فى منازعات الشبكة نوعياً ومحلياً لمحاكم الأحوال الشخصية - والذى آل بمقتضى أحكام القانون رقم 10 لسنة 2004 إلى محاكم الأسرة - إذ إن ذلك لا يخرج عن كونه توزيعاً للولاية القضائية وتحديد للمحكمة المختصة فى حدود ما يملكه المشرع من سلطة فى توزيع هذه الولاية على المحاكم المختلفة لإعتبارات عملية يقدرها، حتى لو خرجت هذه المنازعات عن اختصاص المحكمة المختصة أصلاً بنظرها بحسب القواعد العامة، فتحديد هذا الاختصاص لا يغير من طبيعة تلك المنازعة، ولا من القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق عليها. بما مفاده: أن إدراج المنازعات بالخطبة والشبكة ضمن الاختصاص القضائى لمحاكم الأحوال الشخصية بمقتضى القانون رقم 1 لسنة 2000، ومن بعدها محاكم الأسرة بمقتضى القانون رقم 10 لسنة 2004 لا ينطوى على مساس بطبيعتها أو تغيير للقواعد الموضوعية التى تخضع لها أصلاً بوصفها منازعة مالية خاضعة لأحكام القانون المدنى.


 

 

 

 

ثانيا :: عرض مبادئ الشرعية الدستورية الراسخة ثبوتا في أحكام قضاء المحكمة الدستورية الشامخ   والتي يستند إليها يقوم عليها أساس الدعوى الماثلة  بيان لأسباب الدفع بعدم دستورية النصوص الطعينه

(1)     قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المصلحة الشخصية المباشرة ـ وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية ـ مناطها قيام علاقة منطقية بينها وبين المصلحة فى الدعوى الموضوعية ، وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية لازماً للفصل فى الطلبات المطروحة على محكمة الموضوع

(2)     ومن حيث إن الدستور 1971 ينص فى المادة 68 منه على أن " التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعى ويحظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء " ، ويبين من ذلك أن المشرع الدستورى لم يقف عند حد تقرير حق التقاضى للناس كافة كمبدأ دستورى أصيل بل جاوز ذلك إلى تقرير مبدأ حظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى ضد رقابة القضاء وأن هذا النص إنما يردد ما أقرته الدساتير السابقة ضمناً من كفالة حق التقاضى للأفراد وذلك بتخويلهم حقوقاً لا تقوم إلا بقيام هذا الحق باعتباره الوسيلة التى يكفل حمايتها ويقررها مبدأ المساواة فى الحقوق والواجبات العامة . وقد صدر بعد ذلك القانون رقم 11 لسنة 1972 بشأن إلغاء موانع التقاضى فى بعض القوانين ونص على إلغاء كافة صور موانع التقاضى الواردة فى نصوص بعض القوانين[6]

(3)     إن المادة (68) من الدستور الدائم تنص على أن " التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعى، ويحظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء"، ويبين من هذا النص أن المشرع الدستورى لم يقف عند حد تقرير حق التقاضى للناس كافة - كمبدأ دستورى أصيل - بل جاوز ذلك إلى تقرير مبدأ حظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء، رغم دخول هذا المبدأ فى عموم المبدأ الأول رغبة من المشرع فى توكيد الرقابة القضائية على القرارات الإدارية وحسماً لما ثار من خلاف فى شأن عدم دستورية التشريعات التى تحظر حق الطعن فى هذه القرارات، وقد استقر قضاء هذه المحكمة على أن النص المشار إليه جاء كاشفاً للطبيعة الدستورية لحق التقاضى ومؤكداً لما أقرته الدساتير السابقة ضمناً من كفالة هذا الحق للأفراد حين خولتهم حقوقاً لا تقوم ولا تؤتى ثمارها إلا بقيامه، باعتباره الوسيلة التى تكفل حماية تلك الحقوق والتمتع بها ورد العدوان عنها، وباعتباره حقاً من الحقوق العامة بالنظر إلى ما يترتب على حرمان طائفة معينة منه مع تحقق مناطه- وهو قيام المنازعة فى حق من حقوق أفرادها - من إهدار لمبدأ المساواة بينهم وبين غيرهم من المواطنين الذين لم يحرموا هذا الحق، وهو المبدأ الذى كفلته المادة (31) من دستور 1956، والمادة (7) من دستور 1958، والمادة (24) من دستور 1964، والمادة (40) من الدستور الدائم.[7]

(4)     أولاً:- أن التقاضى -إلغاءً وتعويضاً- هو حق دستورى أصيل أكده الدستور الدائم بنص صريح وأكدته الدساتير السابقة ضمناً حسبما سلف البيان، ولئن مضى حين من الدهر كانت فيه أعمال الإدارة المخالفة للقانون بمنجاة من الإلغاء ووقف التنفيذ، فإن مرد ذلك إلى أن مبدأ الشرعية لم يكن قد اكتمل له أخص عناصره، وهو الخضوع لرقابة القضاء، أما وقد اكتمل له هذا العنصر تبعاً لنمو النظام القانونى تدريجياً ونص فى قانون إنشاء مجلس الدولة على سلطة هذا المجلس فى إلغاء القرارات الإدارية المخالفة للقانون، ونص فى الدستور الدائم - صراحة - على حظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء، فلن يسوغ- من بعد- أن تهدر تلك الرقابة بنص فى القانون سواء شمل المنع دعوى الإلغاء ودعوى التعويض معاً أم اقتصر على دعوى الإلغاء فحسب، وإلا كان هذا النص مخالفاً للدستور.

(5)     ثانياً:- أن السلطة القضائية هى سلطة أصيلة تقف على قدم المساواة مع السلطتين التشريعية والتنفيذية، وتستمد وجودها وكيانها من الدستور ذاته لا من التشريع وقد ناط بها الدستور وحدها أمر العدالة مستقلة عن باقى السلطات ولازم ذلك أن المشرع لا يملك بتشريع منه إهدار ولاية تلك السلطة كلياً أو جزئياً ولئن كان الدستور الدائم ينص فى المادة (167) منه على أن "يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها" فإن المقصود بذلك أن يتولى القانون توزيع ولاية القضاء كاملة على تلك الهيئات، تنظيماً لأداة استعمال السلطة القضائية وتمكيناً للأفراد من ممارسة حق التقاضى دون تعرض للسلطة القضائية فى ذاتها أو عزل لجانب من المنازعات عن ولايتها، فإن هو تجاوز هذا القيد الدستورى وانتقص من ولاية القضاء ولو جزئياً كان مخالفاً للدستور[8].

(6)     ثالثاً:- أن مبدأ الشرعية وسيادة القانون، وهو المبدأ الذى يوجب خضوع سلطات الدولة للقانون وإلتزام حدوده فى كافة أعمالها وتصرفاتها هذا المبدأ لن ينتج أثره إلا بقيام مبدأ آخر يكمله ويعتبر ضرورياً مثله، لأن الإخلال به يؤدى بمبدأ المشروعية ويسلمه إلى العدم، ذلك هو مبدأ الرقابة القضائية على دستورية القوانين من جهة، وعلى مشروعية القرارات الإدارية من جهة أخرى، لأن هذه الرقابة القضائية هى المظهر العملى الفعال لحماية الشرعية، فهى التى تكفل تقييد السلطات العامة بقواعد القانون كما تكفل رد هذه السلطات إلى حدود المشروعية إن هى تجاوزت تلك الحدود. وغنى عن البيان أن أى تضييق فى تلك الرقابة ولو اقتصر هذا التضييق على دعوى الإلغاء سوف يؤدى حتماً إلى الحد من مبدأ الشرعية وسيادة القانون، ولذا يتعين أن تقف سلطة المشرع إزاء حق التقاضى عند حد التنظيم فلا تجاوزه إلى الحظر أو الإهدار.[9]

(7)                 

 



 

ثانيا : عرض مواد الدستور محل الحماية الدستورية التي تقرر مبادئ الشرعية الدستورية التي يؤسس المدعي  عليها دعواه 

أحكام المواد (40 ، 65 ، 67 ، 68 ، 165 ، 168، 195) من دستور، 1971

 

مادة 195 من دستور 1971

يؤخذ رأي مجلس الشورى فيما يلي :

·       الاقتراحات الخاصة بتعديل مادة أو أكثر من مواد الدستور.

·       مشروعات القوانين المكملة للدستور.

·       مشروع الخطة العامة للتنمية الاجتماعية والاقتصادية.

·       معاهدات الصلح والتحالف وجميع المعاهدات التي يترتب عليها تعديل في أراضى الدولة أو التي تتعلق بحقوق السيادة.

·       مشروعات القوانين التي يحيلها إليه رئيس الجمهورية.

·       ما يحيله رئيس الجمهورية إلى المجلس من موضوعات تتصل بالسياسة العامة للدولة أو بسياستها في الشئون العربية أو الخارجية.

ويبلغ المجلس رأيه في هذه الأمور إلى رئيس الجمهورية ومجلس الشعب.

 

المادة 67 من دستور 1971

 " التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل فى القضايا.

ويحظر النـص فى القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء ".

                                   

 

مادة 40 من دستور 1971

المواطنون لدى القانون سواء، وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة.

 

مادة 65 من دستور 1971

تخضع الدولة للقانون، واستقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيان لحماية الحقوق والحريات.

 

مادة 67 من دستور 1971

المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه.

وكل متهم في جناية يجب أن يكون له محام يدافع عنه.

 

مادة 68 من دستور 1971

التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل في القضايا.

ويحظر النص في القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء.

 

مادة 165 من دستور 1971

السلطة القضائية مستقلة، وتتولاها المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها، وتصدر أحكامها وفق القانون

 

مادة 168 من دستور 1971

القضاة غير قابلين للعزل. وينظم القانون مساءلتهم تأديبيا


 والرد علي الدفع بالسلطة التقديرية للمشرع

الهيئة الموقرة //نبادر بالقول تأكيدا فإن هذا القول علي إطلاقه في منطق العدالة والشرعية الدستورية غير مقبول أو حتي معقول لأنة وقد باتت الإحاطة بعموميات العملية التشريعية أمرا واجبا لترشيد المشرع في الحاضر والمستقبل متقيدا بمبادئ العدل والعدالة الطبيعية الكامنة في الفطرة القانون الطبيعي والضمير الإنساني .

أن سلطة المشرع ليست سلطة مطلقة في التشريع، وان الأغلبية البرلمانية التي تسيطر على المجلس التشريعي ليست مطلقة اليد، بل هناك قيود وضوابط تتمثل في الالتزام بمعايير عليا عند وضع التشريع العادي .


وثمة مبادئ حاكمة للتشريع تكون السلطة التشريعية مقيدة بها وتضفى على عملها صفة المشروعية؟ إذ أن السلطة التشريعية تتقيد في تشريعاتها بقواعد الدستور النافذ وإلا صدرت معيبة بعيب عدم الدستورية

كما أن الثابت أيضا  كانت هناك مبادئ أسمى من نصوص الدستور المكتوبة حاكمة للعملية التشريعية؟ ولعلنا نذهب تأكيدا إلي أبعد من ذلك حين نقول تأكيدا فإنه  يمكن أن يعاب على التعديل الدستوري اللاحق بعيب عدم الدستورية لمخالفته هذه المبادئ الأسمى؟ [10]

التأسيس للمبادئ العليا

من الناحية التاريخية كانت صياغة مبادئ عليا تسمو على القانون الوضعي النافذ أحد الهموم التي انشغل بها الفكر القانوني والسياسي في مختلف العصور، كان الإلحاح على صياغة هذه المعايير العليا يشتد في الأوقات التي يتوحد فيها التشريع مع إرادة السلطة السياسية على نحو لا يسمح لأشواق الناس العاديين عن العدل والحرية أن تجد تعبيرا عنها بشكل كامل في التشريع الوضعي، كان البحث في القانون الطبيعي الذي يسمو على القانون الوضعي ويضفى عليه المشروعية أحد أبرز إسهامات الفكر القانوني والسياسي في الارتفاع بفكرة المشروعية عن المستوى القانوني الوضعي لتكسب طابعا فلسفيا يسهم في نزع رداء المشروعية عن القانون الظالم ولو كان صادرا وفقا لمعايير الشرعية الشكلية المعتمدة وفى هذا الإطار تندرج أفكار أرسطو عن القانون الطبيعي، وأفكار القديس توماس الأكوينى عن القانون الأزلي والإلهي والطبيعي، وأفكار جان جاك روسو وجون لوك عن العقد الاجتماعي، وأفكار فقهاء المسلمين عن المقاصد الشرعية، باعتبارها جميعا أفكارا تهدف إلى تقييد السلطة التشريعية الوضعية حتى لا تكون مطلقة اليد في أمور التشريع استنادا إلى إرادتها المطلقة.

الجهد الفقهي المعاصر

على أن ابرز المحاولات المعاصرة في تأكيد سمو العدل على التشريع تتمثل في الجهد الفقهي البارز الذي بذله العلامة الفرنسي دوجى الذي يقول في عبارة بليغة "كلما تقدمت بى السن وزدت دراسة للقانون وتعمقا فيه ازددت اقتناعا بأن القانون لم تخلقه الدولة، بل هو شيء خارج عنها، وبأن فكرة القانون مستقلة كل الاستقلال عن فكرة الدولة، وبأن القاعدة القانونية تفرض طاعتها على الدولة كما تفرض طاعتها على الأفراد. ويخرج دوجى من ذلك بنتيجة مؤداها أن الدولة تخضع لقاعدة قانونية أعلى منها، لا تملك لها خلقا ولا تستطيع لها خرقا.

يريد دوجى أن يقول لنا إن سلطة التشريع التي تمارسها الدولة الحديثة محكومة بقواعد قانونية أعلى غير مكتوبة، قواعد مستقرة في الضمير الاجتماعي أو ما يطلق عليه مبدأ التضامن الاجتماعي، ولا تستطيع الدولة أن تتحلل منها بمقولة إطلاق سلطتها التشريعية ولو كانت هذه السلطة الأخيرة سلطة الأغلبية.

 

الجهد الفقهي المصري

في منتصف القرن الماضي حاول فقيه مصر البارز عبد الرزاق السنهوري أن يصوغ نظرية حاكمة للسلطة التشريعية فنشر بحثا بعنوان (مخالفة التشريع للدستور والانحراف في استعمال السلطة التشريعية - مجلة مجلس الدولة 1952) نتوقف فيه عند مفهومه عن الانحراف في التشريع، والفرض هنا أن التشريع قد صدر شكلا موافقا لأحكام الدستور المكتوب ولكن السلطة التشريعية قد انحرفت به عن ضوابطه الحاكمة المتمثلة في مجموعة من المبادئ غير المكتوبة التي تنطبق على التشريع العادي والدستوري على حد سواء.

معايير تقييم التشريع

المعايير التي إقترحها السنهوري للقول بوجود انحراف في استعمال السلطة التشريعية
يتوجس السنهوري من تطبيق معيار استهداف المصلحة العامة على أعمال السلطة التشريعية ويفضل تبنى معايير أكثر موضوعية لتقييم التشريع:

المعيار الأول يرجع إلى طبيعة التشريع ذاته بأن يكون في جوهره عاما مجردا فإذا صدر التشريع مفتقرا في الواقع إلى صفة العمومية والتجريد حتى ولو كان في ظاهره عاما مجردا فهو تشريع باطل. يقول السنهوري "ومعيار الانحراف هنا معيار موضوعي بحت إذ لسنا في حاجه إلى الكشف عن النوايا المستترة التي اقترنت بهذا التشريع، وحسبنا أن نثبت انه لم يطبق إلا في حالات فردية بالذات وأن هذا كان واضحا كل الوضوح للبرلمان عند إصداره له".


المعيار الثاني أن يحدد الدستور للمشرع غرضا معينا فيتجاوز المشرع الغرض الذي رسمه الدستور له. مثال ذلك إذا حظر الدستور وقف الصحيفة أو إلغاؤها إلا لوقاية النظام الاجتماعي، فإذا جاء المشرع ليتوسع في مفهوم وقاية النظام الاجتماعي توصلا إلى التوسعة في وقف الصحف أو إلغائها كان منحرفا في استعمال السلطة التشريعية.

المعيار الثالث يتمثل فيما إذا خرج المشرع عن كفالة الحقوق والحريات العامة وقام بتقييدها تحت ستار التنظيم.

على أن أهم المعايير من وجهة نظرنا أن يخالف المشرع مبادئ الدستور العليا والروح التي تهيمن على نصوصه (نظرية القانون الأعلى) فإذا كان الدستور يعلى من قيمة الفردية وجاء المشرع ليبخس الفرد حقه دون مقتض، أو كان الدستور يكرس نظام التعددية الحزبية وجاء المشرع ليكرس هيمنة حزب واحد على باقي الأحزاب أو كان الدستور يضع السلطة القضائية في وضع مستقل وجاء المشرع بنصوص تؤثر بشكل مباشر أو غير مباشر على هذا الاستقلال، في مثل هذه الحالات وغيرها يعتبر المشرع منحرفا في استعمال السلطة التشريعية لمخالفته روح الدستور ومبادئه العليا.

وما يهمنا قوله أن سلطة المشرع ليست سلطة مطلقة في التشريع، وان الأغلبية البرلمانية التي تسيطر على المجلس التشريعي ليست مطلقة اليد، بل هناك قيود وضوابط تتمثل في الالتزام بمعايير عليا عند وضع التشريع العادي .

 

قضت المحكمة الدستورية العليا المصرية بأن : من المقرر أن الضوابط التي يفرضها الدستور علي السلطتين التشريعية والتنفيذية لضمان تقيدهما بأحكامه ، هي ضوابط أمرة لا تبديل فيها ولا مهرب منها ، وليس لأي جهة أو سلطة أن تبغي عنها حولا ، أو أن تنقضها من أطرافها أو أن تجعل لها عوجا ، أو أن تتحلل من بأسها أمدا ، إذ هي باقية دوما نافذة أبدا ، لتفرض بزواجرها ونواهيها – كلمة الدستور علي المخاطبين بها فلا ينسلخون منها ولتكون قواعده مآبا لكل سلطة ، وضابطا لحركتها ومتكئا لأعمالها وتصرفاتها علي اختلافها  ، ومتفقا لتوجهاتها

 

بناء علية

يتمسك دفاع المدعي عليها بالدفوع المبداة بعدم الدستورية  طالبا تقدير المحكمة الموقرة جدية الدفع وتأجيل نظر الدعوى الموضوعية مع التصريح للمدعي عليها  برفع الدعوى الدستورية

(1)               الدفع بعدم الدستورية الاول

 ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية تشكيل محاكم الأسرة .لعدم دستورية القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة 195 من دستور 1971 لعدم عرضه على مجلس الشورى، لعدم عرضه على مجلس الشورى رغم كون القانون من القوانين المكملة للدستور الواجب عرضها على مجلس الشورى

(2)               الدفع بعدم الدستورية الثانى

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة 14 من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة 67 من الدستور ..

 

(3)               الدفع بعدم الدستورية الثالث

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة  (2)  من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة   أحكام المواد (40 ، 65 ، 67 ، 68 ، 165 ، 168) من دستور، 1971..وعدم دستورية محاكم اللأسرة لإنطوائها علي عناصر غير قضائية قياسا علي حكم المحكم المحكمة الدستورية العليا عدم دستورية تشكيل المحاكم العمالية

 

الدفع بعدم الدستورية الرابع

ندفع بعدم اختصاص محاكم الأسرة بنظر دعوى الأحوال الشخصية رقم 763  لسنة 2012 تأسيسا علي عدم دستورية المادة  (3)  من القانون 10 لسنه 2004 بإنشاء محاكم الأسرة لمخالفته نص المادة   أحكام المواد (              ) من دستور، 1971 ندفع بعدم دستورية ق الأحوال الشخصية فيما نص علية من خضوع دعاوى الشبكة لاختصاص محاكم الإسرة، وانحسار ولاية القاضي المدني عنها رغم ما انتهت الية المحكمة الدستورية من أن الشبكة تخضع لأحكام الهبة في القانون المدني ولا تخضع لأحكام المذهب الحنفي.

                 وكيل الطالب

...............



[1]  نلتمس مراجعه أسباب حكم الدستورية القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 50و66 لسنة 22 قضائية " دستورية " ، الحكم الصادر فى القضية الدستورية رقم 84 لسنة 19 القضائية ، بجلسة 6/11/1999 ، بعدم دستورية ما تضمنته الفقرة الأولى من المادة (19) من هذا القانون من اختصاص هيئة التحكيم بالفصل فى طلب رد المحكم ؛ والحكم الصادر فى القضية الدستورية رقم 92 لسنة 21 القضائية ، بجلسة 6/1/2001 ، بعدم دستورية البند (3) من المادة (58) من هذا القانون فيما نصت عليه من أنه " لا يجوز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم " ؛ والحكم الصادر فى القضية الدستورية رقم 50 لسنة 22 القضائية والقضية الدستورية رقم 66 لسنة 22 القضائية ، بجلسة 15/12/2002 ، برفض الدعوى فى شأن دستورية نص الفقرة الأولى من المادة (22) من هذا القانون )

[2] نلتمس مراجعه صورة ضوئية من عدد المصري اليوم الصادر بتاريخ Sun, 15/08/2010 – والمرفق صورتة طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم والمنشور علي العنوان التالي http://www.almasryalyoum.com/node/65878  هذا الخبر منشور أيضا بجريدة اليوم السابع تحت عنوان محكمة أسرة المنتزه تقبل الدفع بعدم دستورية محاكم الأسرة

 

 

[3] نلتمس مراجعه صورة ضوئية من عدد المصري اليوم الصادر بتاريخ Sun, 15/08/2010 – والمرفق صورتة طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم والمنشور علي العنوان التالي http://www.almasryalyoum.com/node/65878  هذا الخبر منشور أيضا بجريدة اليوم السابع تحت عنوان محكمة أسرة المنتزه تقبل الدفع بعدم دستورية محاكم الأسرة

 

 

[4]  نلتمس مراجعه حكم قضية رقم 26 لسنة 27 قضائية المحكمة الدستورية العليا "دستورية" الصادر بشأن عدم دستورية اللجان الخماسية

[5] نلتمس مراجعه صورة ضوئية من عدد المصري اليوم الصادر بتاريخ Sun, 15/08/2010 – والمرفق صورتة طى حافظة المستندات المقدمة بجلسة اليوم والمنشور علي العنوان التالي http://www.almasryalyoum.com/node/65878  هذا الخبر منشور أيضا بجريدة اليوم السابع تحت عنوان محكمة أسرة المنتزه تقبل الدفع بعدم دستورية محاكم الأسرة

 

 

[6]  القضية المقيدة بجدول المحكمة العليا برقم 6 لسنة 3 قضائية عليا " دستورية

[7] قضية رقم 11 لسنة 5 قضائية المحكمة العليا "دستورية"

[8] قضية رقم 11 لسنة 5 قضائية المحكمة العليا "دستورية"

[9] قضية رقم 11 لسنة 5 قضائية المحكمة العليا "دستورية"

[10] - دراسة بعنوان مشروعية الدستور وضوابط التشريع  للدكتور محمد نور فرحات بموقع بوابة القانون المصري علي شبكة الإنترنت