بسم الله الرحمن الرحيم
صحيفة إستئناف الحكم 810لسنة 2008 مدنى بلقاس
أنه فى يوم الموافق / / 2009 بمقر هيئة قضايا الدولة بالمنصورة
وفى يوم الموافق / / 2009 بمقرإدارة التنفيذ بمحمكة المنصورة الابتدائية
فى يوم الموافق / / 2009 الساعة ببندر بلقاس شارع الشهيد جمعة الشربينى
وبناءعلى طلب / .............................................والمقيمتين ببلقاس ش عوض عامرومحلهما المختار مكتب الأستاذين/محمد عرابى وطارق عبد الحميد المحاميين ببلقاس
انا محضر محكمة قسم ثان المنصورة قد انتقلت واعلنت
1- الاستاذ المستشار المحامى العام لنيابة شمال المنصورة الكلية بصفته بالعنوان االأول عالية مخاطبا مع
2- الاستاذ مدير إدارة التنفيذ بمحكمة المنصورة الابتدائية بصفته بالعنوان الثانى عالية مخاطبا مع
انا محضر محكمة بلقاس الجزئية قد انتقلت واعلنت
3- .............................................والمقيم ببلقاس ش الشهيد جمعة الشربينى مخاطبا مع
الموضــــــــوع
أقامتا الطالبتان الدعوى رقم 810لسنة 2008 مدنى بلقاس وذلك للحكم لهما
أولاً :- بوقف تنفيذ القرار المطعون عليه رقم 8776 لسنة2008 إدارى بلقاس الصادر من الأستاذ المستشار المحامى العام لنيابة شمال المنصورة وحتى يفصل فى موضوع هذا التظلم
ثانياً :- وفى موضوع التظلم بإلغاء القرار المطعون عليه رقم 8776 لسنة 2008 إدارى بلقاس والمشار إليه بصلب هذا التظلم وبالقرار المطعون عليه وإعتباره كأن لم يكن ومحو كافة أثاره وإلزام المعلن إليه الثالث بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماه
وايدتا تظلمهما بالأتى
نما الى علم الطالبتين صدور قرار الأستاذ المستشار المحامى العام لنيابة شمال المنصورة الكلية فى المحضر رقم 8776 لسنة 2008 ادارى بلقاس والمأمور فية بتمكين الشاكى /مصطفى عبد المنعم مصطفى السيد احمد من الشقة عين النزاع والكائنة بالدور الارضى والمبينة الحدود والمعالم بمعاينة الشرطة المؤرخة 2/7/2008 ومنع تعرض المشكو في حقهم له.......
وحيث ان قرار المطعون فية قد جاء معيبا بالخطأ فى فهم وتطبيق القانون فضلا عن بطلانة بطلانا مطلقاً فضلا عن مخالفتة للثابت بالاوراق وقصوره فى التسبب على التفصيل الأتى :
اولاً: بطلان قرار الصادر فى المحضر 8776 لسنة 2008ادرارى بلقاس
حيث ان المقرر قانونا انة يشترط لسلامة قرار النيابة وفقا لنص المادة 44 من قانون المرافعات تطبيق مبدا المواجهة وسماع اقوال الطرفين (طرفى المنازعة) وتحقيق الواقعة وحيث ان الثابت من اوراق المحضر ان الطالبتين لم يتم مواجهتهما بثمةاتهام ولم يتم استدعائهما حتى يمكن التعلل بإمتناعهما عن الادلاء باقوالهما ورفضهما الحضورمما يعد نزولا منهما عن حقهما فى الدفاع وحيث ان القرار المطعون فية قد اخل بمبدا المواجهة وكفالة حق الدفاع للطالبتين مما يصم هذا القرار بالبطلان المطلق
يراجع ا.د احمد مليجى فى التعليق على قانون المرافعات الجزء الاول طبعة نادى القضا ةسنة 2003.....الخ ماجاء بصحيفة التظلم
وتداول النظلم بالجلسات وبجلسة 26/1/2009 أصدرت محكمة بلقاس حكمها فى التظلم المذكور والقاضى فى منطوقه بالأتى :
أولاً :- بقبول التظلم شكلاً
ثانياً :- وفى الموضوع بتأييد القرارالمتظلم منه والصادر من النيابة العامة بتاريخ 12/10/2008 وألزمت المتظلمتين بالمصاريف وخمسة وسبعون جنيهاً أتعاب محاماه
ولما كان هذا الحكم قد صدر مجحفاً بحقوق الطالبتين معيباً بالخطأ فى فهم وتطبيق القانون فضلاَ عن إخلالة بحقوق الدفاع وفساده فى الإستدلال وقصوره فى التسبيب فإنهما يستأنفانه للأسباب الأتية
تمهيد :- الإستئناف الماثل اقيم فى الميعاد مستوفياً جميع شرائطه الشكلية مما يتعين قبوله شكلاً
أولاً :- الخطأ فى فهم وتطبيق القانون جاء الحكم المستأنف مشوباً بالعيب فى الفهم وتطبيق القانون اية ذلك ان الطالبتين قد تمسكتا فى صحيفة دعواهما أمام محكمة أول درجة ببطلان القرار الصادر من المعلن إليه الأول بطلاناً مطلقاً وذلك لمخالفته لحكم المادة 44 مكرر من قانون المرافعات المدنية والتجارية التى جعلت شرط المواجهة بين طرفى الخصومة احد الشروط الجوهرية الواجب توافرها لصدور قرار من النيابة العامة فى منازعات الحيازة وعلى ذلك إستقر الفقه والقضاء فى التطبيق لحكم المادة 44 مكرر من قانون المرافعات المدنية والتجارية المضافة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ولما كان الثابت من الأوراق فى المحضر رقم 8776 لسنة 2008 إدارى بلقاس موضوع التظلم أمام محكمة أول درجة خلو أوراقه من المواجهة بين طرفى الخصومة وذلك بعدم طلب أو إستدعاء المتظلمتين (الطالبتين) أو صدور أمر أحضار لهما لمواجهتهما بمضمون الشكوى موضوع المحضر سالف الذكر مما يؤكد تخلف عنصر المواجهة التى أوجبها القانون لصدور قرار فى منازعة الحيازة موضوع التظلم ولما كان شرط المواجهة يرتبط بسلامة الأجراءات القضائية ويتعلق بالضرورة باحكام النظام العام ويترتب على إنتفاءه البطلان المطلق للقرار موضوع التظلم
يراجع ا.د احمد مليجى فى التعليق على قانون المرافعات . الجزء الاول طبعة نادى القضاة سنة 2003
ولما كان الحكم المستأنف قد جاء فاسداً وذلك لعدم إيراد هذا الدفاع الجوهرى الذى تمسكت به المتظلمتان وأوردتا الدليل عليه من واقع أوراق المحضر موضوع التظلم الذى ضم لأوراق الدعوى وذلك بجلسة 15/12 /2008 مما يصم الحكم بالبطلان
وحيث أن المقرر فى قضاء محكمة النقض أن تمسك الخصم بدفاع جوهرى يترتب عليه تغيير وجه الرأى فى الدعوى . عدم مواجهة الحكم له . خطأ وقصور
(طعن رقم 458 لسنة 74ق جلسة 13/2/2005 مشار إليه فى مجلة المحاماه العدد الخامس والسادس أعسطس 2007 ص 45 )
ثانياًالقصور فى التسبيب :وأوجب القانون تسبيب الحكم القضائى تسبيباً كافياً حتى يمكن للمطلع عليه الإطمئنان إلى عمل القاضى وأنه قام بما يوجبه عليه القانون من إستيعاب لوقائع النزاع ودفاع طرفى الخصومة وأن الحكم يبرا من الهوى أو الغرض ولا يكفى لسلامة هذا التسبيب إيراد عبارات عامة ومرسلة لا تواجه دفاع الخصوم والأحاطة به والمطلع على حكم أول درجة يبين له أن الحكم المستأنف قد أغمض عينيه عن الأحاطة بأوراق الدعوى والدفاع المبدى فيها الذى يثبت من أوراق الدعوى وشهادة الشهود التى عول عليها القرار المتظلم فيه والحكم المستأنف أن مورث المتظلمتين المرحوم حسن مصطفى سيد احمد كان حائزاً لعين التداعى حتى تاريخ وفاته فى 5/3/2007 وإنتقال هذة الحيازة إلى ورثته من بعده تطبيقاً لحكم المادة 955 من القانون المدنى التى تقرر إنتقال الحيازة إلى الخلف العام بنفس صفاتها التى كانت للسلف وحيث أن المقرر فى قضاء محكمة النقض أن الغاية الأساسية من تسبيب الحكم وعلى ماجاء فى المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 13 لسنة 1973 بتعديل نص المادة 178 من قانون المرافعات هى الرقابة على عمل القاضى والتحقق من حسن إستيعابه لوقائع النزاع ودفاع طرفيه والوقوف على أسباب قضاء المحكمة فيه وعلى ذلك فإن مراقبة تطبيق القانون وتقرير أو نفى المدعى به من مخالفة احكامه لا تكون إلا من خلال النظر فيما أقاما الحكم عليه قضاءه من أسباب واقعية كانت هذة الأسباب أو قانونية – ولا يكفى فى هذا الصدد مجرد النظر فى منطوقه .
( الطعن رقم 5182 لسنة 63 ق جلسة 9/4/2002 مشار إليه فى مجلة المحاماه العددالثالث 2003 ص 86 )
وقد أغفلت محكمة أول درجة إيراد المستندات والرد عليها مما يوصم الحكم المستأنف بالقصور فى التسبيب
ثالثاً الفساد فى الإستدلال : حيث ان الحكم المستأنف قد عول على الأقوال المنسوب صدورها لكلاً من بولاق دميان قزمان الجارمن الناحية الشرقية وعبدالسلام احمد على سالم الجار من الناحية البحرية ومحمود أحمد محمد المغازى وزوجته عفاف عبدالله عوض شلبى الجار من الناحية الغربية وحسنى عبدالعظيم محمد وعبدالسميع محمد ورجل الإدارة
ولما كان الثابت أن المتظلمتن قد نعيتا على القرار المتظلم فيه أن الشهود المشارإليهم قد عدلوا عن أقوالهم وأن تلك الشهادة لا يمكن الإطمئنان إليها كونها لم تسبق بحلف اليمين ولم تؤدى فى مجلس القضاء بل اؤديت أمام احد رجال الشرطة الذى قام بتحريفها مما حدا بكلاً من الشاهد الأول والثانى إلى التقدم بطلبات جديدة لإعادة سؤالهما والإقرار بالحقيقة وإثبات حيازة مورث المتظلمتين وحيازتهما للمكان من بعده على النحو الثابت بشهادة كلاً من
بولاق دميان قزمان سبع و عبدالسلام احمد على سالم كما قرر كلاً من حسين محمد سلامة وهوالجارمن الناحية القبلية بفاصل شارع ولم تذكره المعاينة بأنه جار من الناحية القبلية بفاصل شارع لأن المعاينة حرفت من قبل الشرطة ولأن معاينتها للحدود تتناقض مع الحدود المذكورة فى دعوى الفرز والتجنيب المرفوعة من والد الشاكى يقر حسين محمد سلامة بأن المرحوم / حسن مصطفى سيد أحمد كان مقيماً بالشقة حتى تاريخ وفاته فى 5/3/2007 وأولاده من بعده
كما قرر كلاً من السيد محمد فتوح و حسين عبدالفتاح النفيلى ورفعت الشافعى عباس و محمد أحمد عبداللطيف وقاسم على احمد شعت و محمد الداعى محمد منصورو محمود محمد حامد بحيازة والد المتظلمتين لعين محل النزاع حتى تاريخ وفاته فى 5/3/2007 واولاده من بعده
أقوال رجل الإدارة : على عبدالعزيز البيلى ص 13:
_ فى معرض أجابته أمام محرر المحضرعن معلوماته عن واقعة النزاع أجاب عن ذلك بقوله أن المنزل محل التداعى ملك جدة الطرفين وان أبائهما كانوا يقيمون بشقة النزاع حتى تاريخ وفاتهما حيث كان المنزل مكون من دور واحد آنذاك ومن حوالى خمسة عشرة عاماً تم بناء دور علوى أقام به شقيق المتظلمتين وظل والدهم مقيم بالشقة محل النزاع مع والد الشاكى وزوجاتهما وبعد وفاة والدى الطرفين أقام المعلن إليه الثالث بسكن أخر بمكان آخر هو وشقيقه ووالداتهما .
وبذلك يتضح أن المعلن إليه الثالث وأسرته وشقيقه أقاما منذ سنوات بسكن أخر غير الشقة محل النزاع وتركوا الإقامة بها منذ ذلك الحين.
_وأضاف رجل الإدارة أنه مخزن من ثلاث سنوات علماً بأن أقر فى شهادته بأن مورث المتظلمتين ظل مقيماً بالشقة عين التداعى حتى تاريخ وفاته 5/3/2007م علماً بأن تاريخ تحريرهذا المحضرالكيدى 29/6/2008 فكيف يستقيم الوضع كمخزن وسكن فى آن واحد وقد كان ملكياً أكثر من الملك نفسه فزعم أنه مخزن من ثلاث سنوات فى حين أن االمتظلم ضده يزعم انه مخزن من 1/10/2007م فكيف أقام مورث المتظلمتين فى المخزن طوال عامين قبل وفاته رغم اعتراف رجل الإدارة نفسه بأنها كانت شقة حتى تاريخ وفاة مورثهما فى 5/3/2007 مما يؤكد إنحراف شهادة رجل الأدارة عن جادة الصواب
_ وأضاف رجل الإدارة فى شهادته أنه سبق للمتظلم ضده وشقيقه أن تصرفا بالبيع فى مساحة خمسة أفدنة مملوكة لمورث المتظلمتين وأن الشاكى وشقيقه رفضا الإنصياع لحكم لجنة عرفية إنعقدت بين الطرفين وحكمت بينهما بإلزام
المعلن إليه الثالث وشقيقه بسداد قيمة هذة الأطيان التى تصرفوا فيها بدون وجه حق إلا أنهما رفضا الإنصياع لذلك بإعادة الحق للمتظلمتين وأخوتهما
وأن مما يؤكد تخلى المعلن إليه الثالث عن عين التداعى مما قررته جلسة التحكيم العرفية الثابتة بالاقرار المؤرخ فى 5/8/2008 والمكونة من فضيلة الشيخ / ياسين على منصور ويعمل مفتش بإدارة اوقاف بلقاس والاستاذ عاطف عبد الحميد نور الدين وهو مدير عام بالمعاش والأستاذ /محمد ابراهيم سالم رئيس المجلس الشعبى المحلى بمدينة بلقاس وقرروا بان الشقة كانت تحت وصاية اللجنة العرفية وممنوع الإنتفاع بها من قبل الطرفين لحين إنهاء النزاع سلمياً وتوزيع التركة وهذا ما اشار الية رجل الإدارة من وجود لجنة عرفية لحل النزاع أى أنه تم تحرير المحضـر 8776 لسنة 2008 بتاريخ 29/6 /2008 وقتما كـانت الشـقــة مغلقـــة مــن قبــل اللجنـــة العرفيـــة لأنهـــا ظـلـــت مغـلقـــة حـتى تاريــخ 5/8/2008م
والبين من شهادة رجل الإدارة وأعضاء الجلسة العرفية والجيران الملاصقين والغير الملاصقين والأقـارب أن حيازة المعلن إليه الثالث لشقة التداعى قد أنقطعت منذ أمد بعيد ولا ينال من ذلك قول رجل الإدارة أنه اتخذها مخزن لأن ذلك يتناقض مع قوله سالف البيان بأن المعلن إليه الثالث ترك الشقة وكذا شقيقه بعد وفاة والده سنة 2004 وإشارته كذلك إلى أن مورث المتظلمتين ظل مقيماً بعين النزاع حتى تاريخ وفاته فى 5/3/2007 وكذلك إشارته لوجــود لجنة عرفية لحل النزاع وديــاً
الشاهد محمود أحمد المغازى ويشار إلى أن المذكور يعمل لدى المتظلم ضده الثالث ويزعم أن والد المتظلمتين كان يقيم فى الدورالأول العلوى منذ 47سنة فى حين أنه تم بناء الدورالأول العلوىمنذ15 عاماً
و بالنسبة للشاهدالمدعو حسنى عبدالعظيم محمد فهو ليس من الجيران الملاصفين لعين النزاع ولم تذكره معاينة الشرطة بانه جار من الناحية القبلية ورغم ذلك بادر بالشهادة ضد المتظلمتين بالرغم من وجود خصومة قضائية محتدمة منذ سنوات وهى الدعوىرقم 239 لسنة 2008مدنى مستأنف شربين والمقيدة برقم 142 لسنة 2006 مدنى جزئى بلقاس ومازال النزاع القضائى منظور أمام محكمة شربين الكلية د/3 مدنى مستأنف رقم 239 سنة 2008م وهى الخصومة القضائية القائمة قبل تحرير المحضر بمدة طويلةوالحكم رقم 633 لسنة1994 م ك المنصورة المنضم فيهاوالدالمتظلمتين ضد الشاهدوالذى قضى فيهابالرفض لصالح مورث المتظلمتين
بالنسبة للشاهد المدعو عبدالسميع محمد فهو أجير لدى المتظلم ضده الثالث حيث أنه أحد عماله بالمحل وجاءت شهادته مجاملة لرب العمل الذى يرتزق من وراءه ولم ينكر الشاهد هذة الحقيقة مما يهدر شهادته ويجعلها والعدم سواء
ومما سبق يتضح أن الحائز الفعلى للعين محل النزاع هما المتظلمتان
خامساً :-التحريـــــات
اتخذ القرار من التحريات سنداً للتدليل على وضع يد المعلن إليه الثالث على شقة النزاع رغم عدم صحتها وإفتقادها لعناصر الجدية وخلوها مما يفيد وضع يد المعلن إيه الثالث على شقة النزاع دون إشارة صريحة على ان المعلن إليه كان واضعاً لليد عليها ومدة وضع يده عليها وسنده فى ذلك وهل حيازته لها كانت حيازة دائمة ومستمرة وهادئة دون إنقطاع ام إنها إنقطعت منذ ما يزيد عن عام بعد وفاة والده وترك والدته لها كما شهد بذلك الشهود حسبما اسلفنا وإقتصرت التحريات على الإشارة إلى وجود خلافات بين الطرفين بسبب الميراث ووجود قضايا متبادلة بينهما
_ الأمر الذى ينال من صحة هذة التحريات ويضحدها كقرينة لاتصح سناً للتدليل على وضع يد المتعلن إليه الثالث
فهذة التحريات ماهى إلا تحريات مكتبية جاءت مجاملة للشاكى لأن رئيس وحدة مباحث بلقاس الرائد محمد الدهشان زميل الرائد احمد عبدالعزيز البدراوى ابن عم والدة المدعى بالحق المدنى (يسرية عبدالغفار البدراوى ) حيث أنه على علاقة
وثيقة بمحررها والذى يجرى معه التحقيق بسبب ماذكره من تحريات على غير الحقيقة ضارباً بأقوال الشهود بكافة أنواعهم وشيخ الناحية والمستندات المرفقة بالأوراق وإقرار الجلسة العرفية
وبذلك يتضح أن المعلن إليه الثالث وأسرته وشقيقه أقاما منذ سنوات بسكن أخر غير الشقة محل النزاع وتركوا الإقامة بها منذ ذلك الحين.
والمقرر بنص المادة 956 من القانون المدنى على ان (تزول الحيازة اذا تخلى الحائز عن سيطرتة الفعلية على الحق او اذا فقد السيطرة باى طريقة اخرى)
وبذلك يكون القرار المطعون فيه قد صدر باطلاً لإنتفاء أركان صدور قرارمن النيابة العامة وذلك تطبيقاً لنص المادة 44 مكرر من قانون المرافعات والتى تشترط تحقق عنصر المواجهة بسماع أقوال طرفى المنازعة وتحقيق دفاعهما كما تشترط حدوث اعتداء على الحيازة التى يحميها القانون و ان تكونهذة الحيازة مستمرة وفعلية وأن يكون لطالب الحيازة سلطان مادى مبسوط على المكان وهو مالايتوافر فى حق المعلن إليه الثالث لإقامته فى مكان أخرغير شقة النزاع
رابعاً :- فلهذة الأسباب وللأسباب الأخرى التى ستبدى بجلسات المرافعة شفوياً وتحريرياً
لـــــذلـــــــــــــــــك
أنا المحضر سالف الذكر قد إنتقلت وأعلنت المعلن إليهم كلاً بصورة من هذة الصحيفة وكلفتهم الحضور أمام محكمة مأمورية شربين الكلية الدائرة مدنى مستأنف مقرها بمجمع محاكم شربين خلف محطة السكة الحديد بجلستها العلنية التى ستنعقد بسرياها يوم ابتداء مـن الســـاعـــة التاســـعــــة صباحـــاً الموافق
/ / 2009 وذلك لسماع الحكم بقبول هذا الإ ستئناف شكلاً
وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف الصادر فى الدعوى رقم 810 لسنة 2008 مدنى بلقاس
والقضاء مجددأ بالطلبات الموضحة بصحيفة أول درجة مع إلزام المستأنف ضده الثالث بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماه عن الدرجتين
ولأجل العلم