إعادة المتعاقدين الي الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد

شكرا للزميل الفاضل استاذ / محمد راضي

الموضوع أولا وأخيرا وجهة نظر , وخاصة أننا لم نجد نصا قاطعا أو حكما فاصلا في المسألة , ومن ثم فرائدنا في ذلك هو إعمال المنطق القانوني , وقد قلت سيادتكم أنك قمت ببحث هذه الجزئية معتنقا لفكرة الحيازة الحكمية علي غرار التنفيذ الحكمي , وإن كان هذا المصطلح جديد علي سمعي لأنني إما احوز حقيقة أو لا أحوز , فلا يمكن القول بالحيازة الحكمية , وإن كان من الجائز القول بالحيازة العرضية لصالح صاحب الحق العيني علي الشئ مثل حيازة المستأجر . وهذا الاسقاط لا يستقيم قانونا والحالة المعروضة , فأنا لا أتصور أن المشتري بالتقسيط أو المشتري الذي دفع معظم الثمن ولم يبق في ذمته سوي نذير يسير من الثمن حائز عرضي أو حكمي - كما تقول سيادتكم - لأن مؤدي ذلك أن لا نعترف بالعقد المبرم بين الطرفين , حال كونه صحيحا وقائما إلا أنه لا ينفذ في حق البائع إلا بعد سداد كامل الثمن , ويترتب علي ذلك أن المشتري يحوز لحساب نفسه , ومن ثم إذا ما فسخ العقد عادت العين وحيازتها للبائع من تاريخ استلامه لها , ولا حديث عن مدة حيازة المشتري للعين في الفترة ما بين ابرام العقد وفسخه , لأننا دائما نتكلم عن ضم مدة حيازة السلف الي الخلف وليس العكس , ومن ناحية أخري فلا يكون هناك ثمة مجال للحديث عن الحيازة إلا إذا كنا نتمسك بالتقادم المكسب - كما نوهت من قبل - وقد أكدت سيادتكم لوجهة النظر هذه حين تحدثت عن حيازة الخلف الخاص , وإن كان نفس الأمر ينطبق علي الخلف العام أيضا .

ولبيان الصورة التي أقصدها فإن البائع يرد الثمن والفوائد والمشتري يرد العين والثمار , وللتوضح أكثر نفترض أن العقد ايجار , فقبل فسخ العقد فإن ما يدفعه للمؤجر (المالك) يعد أيجارا فإذا ما فسخ العقد فإن الفترة ما بين الحكم بالفسخ والتسليم يستحق المؤجر عنها ريعا , ولذلك فإن المؤجر لا يمكن مطالبته بالأجرة التي أداها المستأجر في فترة سريان العقد وقبل القضاء بفسخه , فإذا كنا بصدد عقد بيع فإن البائع يستحق ريعا عن المدة ما بين ابرام العقد وفسخه ثم تسليم العين للبائع مرة أخري , فإذا كان هذا هو الحال بالنسبة للمستأجر فكيف الحال بالنسبة للمشتري ؟

حسني سالم المحامي

مهلة للإطلاع والرد

شكرا للأستاذة العزيزه / مجد عابدين

عندك كل الحق في طلب المهلة للإطلاع ثم الرد فلسنا بصدد مسألة  مباشرة

والشكر موصول أيضا للاستاذ الفاضل / عبد الله الناصري

بالطبع مشاركتكم تثري هذا النقاش وتثمنه , ولا يوجد لدي ثمة خلاف حول إعادة الحال الي ما كان عليه بعد فسخ عقد البيع , ولكننا بصدد استثناء علي هذا الأثر , لأن المشتري كان يحوز حيازة قانونية بعنصريها المادي والمعنوي , وقد تمت بالتسليم ومن ثم فهي حيازة جديدة وليست استمرارا لحيازة سلفه , وتدق المشكلة في اختلاط الحيازة بالملكية حين تعتبر الأولي سببا لأكتساب الثانية , ومن هنا جاءت خصوصية الموضوع المطروح للمناقشة , إذ أننا في حالتنا نتحدث عن حيازة توافرت فيها نية التملك ثم نزعت من المشتري , والحديث هنا حول تكييف هذه الحيازة في الفترة ما بين البيع والفسخ , وبالطبع أنا احترم وجهة نظر سيادتكم , إلا أنني لا يمكنني التسليم بأن هذه الحيازة تأخذ حكم الحائز العرضي مثل المستأجر والوصي , لأن حيازة هذين نشأت من البداية لحساب الغير صاحب الحق العيني علي الشئ محل الحيازة ولم تقترن حيازتهما المادية بنية التملك , بعكس الحال بالنسبة للمشتري . ومن ناحية أخري فإن آثار الفسخ تشمل المسائل المادية مثل رد العين بما يستتبعها من عودة الحيازة مرة أخري للبائع أما المسائل المعنوية وخاصة التي يدخل الزمن في نسيجها فتستعصي علي الرد , وإذا استعصت علي الرد فإنها أيضا تستعصي علي ضمها للبائع للاحتجاج بها علي الغير أو المشتري نفسه , لأن الاصل في ضم الحيازة أن يكون من السلف الي الخلف وليس العكس , لأن الخلف سواء كان عاما أو خاصا هو من يتمسك بحيازة سلفه بصفاتها .

وفي حالتنا الراهنة يكون البائع هو السلف والمشتري هو الخلف الخاص ولا يمكن بحال من الأحوال أن ينقلب الي سلف بالنسبة للبائع , ولو قلنا أن المشتري أصبح سلفا للمستأجر منه , فإن البائع لا يجوز له أن يحتج بضم مدة حيازة المشتري في مواجهة المستأجر لأنه في هذه الحالة - في شأن الحيازة المجردة - سيكون سلفا مشتركا بينه وبين المستأجر , والقاعدة المستقر عليها في احكام النقض أنه لا يجوز ضم مدة حيازة السلف الي الخلف إذا كان السلف مشتركا , وهي أحكام لا تجاوز أصابع اليد الواحدة .

علي كل حال مرحبا بك معنا في هذا المعترك القانوني علنا نصل الي حل وتكييف صحيح للواقعة .

حسني سالم المحامي

الأخ العزيز محمد راضي مسعود

استهل المشرع الأحكام العامة للحيازة بالحديث عن كسب الحيازة وانتقالها وزوالها في المواد من 945 حتي 957 مدني , وكما تعلم فإن الحيازة مقصود بها السلطة الفعلية لشخص علي شئ يستعملها بصفته مالكا أو صاحب حق عيني عليه سواء استندت هذه السلطة الي حق من الحقوق أو لم تستند , وقد اعتبر المشرع الحائز هو صاحب الحق حتي يقوم الدليل علي عكس ذلك , أي أنه افترض قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس في عجز المادة 964 مدني بقوله من كان حائزا للحق اعتبر صاحبة حتي يقوم الدليل علي العكس . ويترتب علي هذا أن المشرع جعل الحيازة تكسب الملك كما هو الحال إذا وقعت علي مال لا مالك له وأفادت الملك في الحال , وهذا هو الاستيلاء , وإذا وقعت علي مال مملوك للغير اكتسب الملكية بمضي مدة معينة وهذا هو التقادم , وإذا وقعت الحيازة علي منقول بسبب صحيح وحسن نيه من شأنها كسب الملكية أيضا في الحال دون مضي مدة معينة , والحائز له ثمار الشئ متي كان حسن النية . ومن هنا جاء الدور الفعال للحيازة ووضع المشرع نظاما حمائيا لها متمثلا في دعاوي الحيازة في المواد من 958 حتي 962 مدني . ومن ثم فأساس دعاوي الحيازة مختلف عن دعاوي الحق ولا يجوز الجمع بينهما وفقا لنص المادة 44 مرافعات , وبالطبع طريق دعاوي الحيازة أيسر من دعاوي الحق لأن ثبوت الحق يتطلب اجراءات معقدة بينما المشرع لا يطلب من الحائز سوي اثبات حيازته فقط .

وهذه الحيازة لها عنصران , أولهما العنصر المادي ويقصد به السيطرة المادية أي مجموعة الأعمال المادية التي تكونها وهي تختلف باختلاف الحق محل الحيازة . وثانيهما العنصر المعنوي , ويقصد به نية الحائز في العمل نفسه أي نية استعمال الحق محل الحيازة أي ظهوره بمظهر المالك حين يباشر سيطرته المادية علي الشئ . ومن هنا يمكن التمييز بين الحيازة القانونية بالعنصر المعنوي عن الحيازة العرضية التي يكفي لها العنصر المادي فقط . فالحيازة القانونية والعرضية يشتركان في الركن المادي فقط , فالمستأجر وإن حاز الشئ بقصد استعماله لنفسه إلا أنه لا يحوزه بقصد استعمال حق عيني عليه ولذلك فإن حيازته عرضية , أو هو يحوزها لحساب غيره وهو المؤجر المالك أو صاحب الحق العيني وهذا الأخير يحوز في هذه الحالة بواسطة المستأجر , وبالمثل حيازة المودع لديه والوكيل المكلف بالبيع , والحائز العرضي يستند دائما في حيازته الي سند قانوني يخوله مباشرة بعض أعمال الحفظ أو الحراسة أو الاستعمال أو الاستغلال علي الشئ , وهذا يتقرر بالاتفاق مثل الايجار أو الوديعة , أو عن طريق حكم من القضاء كما هو الحال في الحراسة القضائية , أو بنص القانون كالولاية أو الوصاية , ومن هنا جاء التزام الحائز العرضي برد الشئ بمقتضي هذا السند المنوه عنه .

اعتذر للإطالة ولكني أردت أن اتناول الموضوع بصورة شاملة تقريبا حتي لا تأتيني بنص كل مره لتستطلع رأيي فيه , وذلك وصولا الي التمييز بين الحيازة القانونية والعرضة من ناحية , وردا علي سؤال حضرتك الأخير من ناحية أخري , وسأبدأ بالأمر الأول , فعند استعراض القانون المدني نجد نص المادة 951/2 أوردت قرينة قانونية وهي أنه عند الشك يفترض أن مباشر الحيازة أنما يحوز لنفسه , فإن كانت استمرارا لحيازة سابقة افترض أن هذا الاستمرار هو لحساب البادئ فيها . كما نصت المادة 963 مدني علي أنه إذا تنازع أشخاص متعددون علي حيازة واحدة اعتبر بصفة مؤقتة أن حائزه هو من له الحيازة المادية و إلا إذا ظهر أنه قد حصل علي هذه الحيازة بطريقة معيبه . ومؤدي ما سبق أن المشرع افترض أن الحيازة المادية تقوم قرينة علي الحيازة القانونية , فمن يحوز شيئا افترض أنه يحوزه لحسابه ولنفسه , أي أن الركن المعنوي "نية التملك" في الحيازة مفترض بمجرد وجود ركنها المادي , وما علي الحائز إلا أن يثبت أنه حائز للشئ حيازة مادية , ومتي نجح في اثبات ذلك قامت الحيازة المادية قرينة علي العنصر المعنوي وذلك حتي يثبت العكس أي الي أن يقوم الدليل علي أنه حائز لحساب غيره أو أنه أصبح يحوز لغيره , ومتي قامت القرينة القانونية استطاع أن يتخذ منها أيضا قرينة علي الملكية أو الحق نفسه , ولكن يلاحظ أن الحيازة المادية - كما قلنا من قبل - تقوم علي الحيازة القانونية إذا لم تكن هناك ثمة علاقة استخلاف بين المدعي والحائز , أما إذا كان المدعي خلفا للحائز فلا يجوز أن يحتج الخلف علي السلف إلا بالاتفاق الذي انتقلت اليه بمقتضاه الحيازة .

وبتطبيق ما سبق علي الحالة الراهنة نجد أن المشتري قد حاز العين بتسلمها من البائع , ومن ثم لا يعد استمرارا لحيازة سابقة , وأن هذا المستأجر توافر في حيازته عنصرا الحيازة المادية والمعنوية , وكان عقده قائما صحيحا الي أن قضي بفسخه , ومن ثم لا يمكن بحال من الأحوال أن نقول أن حيازته خلال تلك المدة كانت حيازة عرضية , لأن سنده في هذه الحيازة يأبي فكرة العرضية أو الحكمية أو الرمزية منذ البداية . لأن كسب الحيازة قد تم انتقالا عن حائز سابق بطريق التسليم بمقتضي العقد وكسب الركن المادي , أما الركن المعنوي فكان لاحقا لذلك , وهنا يظهر مدي امكانية النيابة في الركن المادي للحيازة , أما الركن المعنوي فإنه مفترض الي أن يثبت العكس , وهو مسلم به في حالتنا بمقتضي سند المشتري وهو عقد البيع .

وقد بين المشرع في المادتين 956 , 957 مدني فقد الحيازة وزوالها , وذلك إما بالتخلي عنها أو بانتزاعها رغما عن ارادة الحائز , وقد اعطي المشرع في الحالة الثانية مهلة سنه ليقوم الحائز باستردادها - لأنه في هذه الحالة يكون قد فقد العنصر المادي فقط دون العنصر المعنوي - فإذا نشط الحائز خلال هذه المدة واسترد الشئ عادت له الحيازة غير منقطعة , أما إذا قعد عن استردادها ومضت السنة اعتبرت الحيازة مفقودة لا من يوم انتهاء هذه السنة بل من يوم فقد وضع اليد أي فقد الركن المادي , أي من اليوم الذي بدأت فيه حيازة الغير . وبتطبيق ذلك علي حالتنا نجد أن البائع مضي علي تلسيمه العين للمشتري اكثر من سنتين لحين صدور حكم بفسخ العقد , ثم استلم البائع العين وبعد ستة أشهر قام المشتري بتأجير العين لآخر ورفع عليه دعوي فسخ عقد الايجار لعدم سداد الأجرة , ثم تدخل البائع هجوميا , فلا يمكن بعد ذلك القول بأن الحيازة قد ردت الي البائع وكأنها لم تنقطع .

ثم نأتي أخيرا للسؤال الذي طرحه الأخ محمد راضي حول المادة 955/2 مدني ومدي الرأي فيها , وهي تتحدث عن حق الخلف الخاص في ضم مدة حيازة سلفه , وقد تناولت هذا الأمر سابقا , وحتي يتسني لي ايضاح وجهة نظري في الرد , فإن القاعدة في التفسير تقريب النصوص ذات الصلة وعدم النظر الي نص مادة أو شطر منها بمعزل عن باقي النصوص , لذلك وجب أن تناول نص المادة 952 مدني أولا لأنه يتحدث عن نقل الحيازة الي الخلف الخاص , ونصت المادة علي أنه " تنتقل الحيازة من الحائز الي غيره إذا اتفقا علي ذلك وكان في استطاعة من انتقلت اليه الحيازة أن يسيطر علي الحق الواردة عليه الحيازة , ولو لم يكن هناك تسليم مادي للشئ موضوع الحق " ويشير هذا النص الي أن الأصل في الحيازة أنها تنتقل من السلف الي الخلف بالاتفاق المصحوب بالسيطرة الفعلية علي الشئ الي الخلف . ويجب ملاحظة أن الذي ينتقل في هذه الحالة هو العين محل الحيازة لا الحيازة ذاتها - وفق لرأي غالبية الفقه - وذلك لأن الخلف الخاص ومن في حكمه لا تنتقل اليه حيازة سلفه - كما هو الحال في الخلف العام - بل تبدأ للخلف حيازة جديدة , ولذلك يري معظم الفقه أن المشرع قد تجاوز باستعمال لفظ " انتقال الحيازة " وهنا يظهر دور حسن نية الخلف الخاص وتأثيرها عند ضم مدة حيازة السلف , وحتي لا نخوض في هذا الأمر , فأنا يهمني هنا أن حيازة السلف لا تنتقل الي الخلف الخاص , بل تبدا له حيازة جديدة مستقلة عن حيازة سلفه تتميز بصفاتها الخاصة التي قد تختلف عن الصفات التي كانت عليها عند السلف , ويترتب علي كون الحيازة للخلف الخاص حيازة جديدة وليست استمرارا لحيازة سلفه , أن توجد حيازتان إحداهما حيازة السلف والأخري حيازة الخلف الخاص , وإن كان يجوز لهذا الأخير ضم مدة حيازة سلفه الي مدة حيازته في كل ما يرتبه القانون علي الحيازة من أثر وفقا لنص المادة 955/2 مدني إذا كانت له مصلحة في الضم , فالخلف الخاص بالخيار طبقا لمصلحته بين أن يضم حيازة سلفه الي حيازته أو لا يضمها ومن ذلك أن يكون البائع قد حاز مدة أثني عشر سنه والمشتري حاز مدة ثلاث سنوات , فلا يستطيع المشتري التمسك بالتقادم الخمسي القصير إن كان حسن النية وسلفه سئ النية حتي يكمل مدة الخمس سنوات , ولكن يستطيع التمسك بالتقادم الطويل , إذ لا يجوز له أن يغير حيازته كما لو كانت حيازته بسوء نيه فيكمل مدتها خمس عشر سنه بضم مدة سلفه .

ويجب أن نلاحظ يا استاذ محمد أننا نتحدث عن الحيازة القانونية هنا , والتي تخول لصاحبها اكتساب الملكية , وهي وحدها التي تقبل الضم , أما موضوعنا عن الحيازة المادية أو التي صارت كذلك بعد حكم الفسخ , ويؤكد كلامي هذا ما نصت عليه الفقرة الأولي من المادة 955/1 مدني من انتقال الحيازة الي الخلف العام بصفاتها وهذه الصفات قد أوضحتها المادة 949/2 مدني وهي هادئة وظاهرة وغير غامضة أي أن العيوب هي الاكراه والخفاء واللبس , وهذه الصفات لازمة في نقل الحق ودعاويه وليس دعاوي الحيازة العادية , باعتبار أن الحيازة تعتبر مظهرا للحق وافترض المشرع وجود النية من مجرد الحيازة المادية , ومن ثم فلا يمكنني أن استظهر المقصود من نص الفقرة الثانية من المادة 955 مدني دون أن اتناول الفقرة الأولي منها واغض الطرف عنها ِ, فهذا مما يتنافي مع قواعد التفسيرالصحيحة كما نوهت من قبل , ومؤدي ما سبق أن هذه الفقرة لا علاقة لها من قريب أو بعيد بمضوعنا يا أخ محمد , لأنها تتحدث عن الحيازة باعتبارها أحد أسباب كسب الملكية أما موضوعنا فهو غير ذلك .

علي كل حال شكرا يا استاذ محمد ضاعت الليلة وابلج الصباح

حسني سالم المحامي

علي كل حال شكرا يا استاذ محمد ضاعت الليلة وابلج الصباح

-****

اعتراض

على كلمة ضاعت

قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم

لا بارك الله لي بشروق شمس يوم لا أزداد فيه علماً

صدق رسول الله

بارك الله لكم أستاذنا الفاضل بليلتكم و يومكم وعلمكم وبما تقدمونه من فائدة للجميع   

الاستاذة الفاضلة حاملة المسك / مجد هانم عابدين

لاشك أن سيادتك قد استشعرت مدي أهمية تأصيل الموضوع الذي تتناقش فيه مع صديقي العزيز الاستاذ / محمد راضي , وذلك بما لك من ملكة قانونية اكتسبتها من خلال الدراسة تارة ومن خلال الممارسة العملية تارية أخري , فأشكر لك اطراءك علي الموضوع , وحبذا لو انتحيت جانب الاستاذ / محمد راضي , فقد اتفقنا علي تقابل المراكز القانونية , بالرغم من أن سيادته قال لي اليوم ليتك تنضم لي في الدفاع وقد وعدته بذلك , ومع أنني أعلم علما يقينيا بأن هذه المناقشة لن يكون لها محل عند نظر الدعوي , ومن الممكن التعويل علي كلامه من ظاهر النصوص التي يبدو أنها تنظم هذه المسألة , وحتي لو خسر دعوي عدم التعرض فلن يضيره شئ طالما أن المحكمة قد فصلت في عقد الايجار ضمنا بعدم نفاذه في حق البائع (المالك الأصلي للعين) حين قضت بعدم قبول الدعوي لرفعها من غير ذي صفة علي غير ذي صفه , وهذا هو ما يهمنها في الموضوع من الناحية العملية , إلا أن التأصيل القانوني غاية في الأهمية بالنسبة لنا فهو يشبع في نفوسنا حاجة ملحة .

وفي انتظار راي سيادتك وأيضا الزملاء الاعزاء مثل الاستاذ / هشام المهندس والاستاذ / طه عبد الجليل علي سبيل المثال لا الحصر فرأي السادة المحامين جميعا يهمنا ونعتز به , وإني أدعوهم الي هذه المائدة القانونية , في محاولة مني أن أتناسي بعض الأسي والألم الذي حاق بنا من جراء الأحداث الأخيرة , لدرجة أنني خشيت ألا أستطيع أن أكتب كلمه قانونية , فكانت هذه المشاركة بمثابة أختبار لنفسي لبيان ما إذا كانت القدرة علي الكتابة مازالت موجودة من عدمه .

حسني سالم المحامي