تنص المادة 82 من قانون المرافعات على أنه "إذا لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه حكمت المحكمة فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها ، وإلا قررت شطبها فإذا إنقضى ستون يوماً ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها ، أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كأن لم تكن" .
وجاء بالمذكرة الايضاحية أن المشروع قد تضمن فى المادة 82 منه قاعدة مستحدثه مقتضاها أنه إذا تغيب المدعى والمدعى عليه وجب على المحكمة أن تحكم فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وذلك إذا كان الخصوم قد أبدوا أقوالهم فيها ، وإلا قررت المحكمة شطبها .
وهدف المشروع من هذا النص تفادى تراكم القضايا أمام المحاكم لأنه ما دام الخصوم قد أبدوا أقوالهم ودفاعهم فليس ثمة ما يمنع المحكمة من نظر الدعوى والحكم فيها ولو تغيب الخصوم .
على أنه من البديهى أن المقصود من عبارة " حكمت المحكمة فى الدعوى " أن المحكمة تنظر الدعوى وتحكم فيها سواء فى نفس الجلسة أو فى جلسة لاحقة إذا إقتضى الأمر تأجيل الدعوى .
وتعالج الفقرة الثانية من المادة 82 حالة غياب المدعى أو المدعين أو بعضهم فى الجلسة الأولى وحضور المدعى عليه . ومقتضى نص هذه الفقرة أن المحكمة تنظر الدعوى وتحكم فيها دون حاجة إلى تأجيلها كما يقضى بذلك القانون القائم لأن المدعى وقد رفع الدعوى فهو عالم بقيامها كما أنه يعلم بالجلسة المحددة لنظرها إذ توجب المادة 67 من المشروع تحديد الجلسة فى حضوره ، وقد أبدى أقواله فى صحيفتها فلا يكون غيابه مانعاً من نظر الدعوى . أما إذا تعدد المدعون وتغيب بعضهم وحضر البعض الآخر فلا يؤثر غياب البعض على نظر الدعوى . وإنما تستمر المحكمة فى نظرها .
راجع المذكرة الايضاحية للمادة 82 من قانون المرافعات
وكانت المادة قبل تعديلها على هذا النحو لكن المشرع استبدل الفقرة الأولى منها فكانت قبل إستبدالها تقصر الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن على حالة إذا بقيت مشطوبة ستون يوماً ولم يطلب أحد من الخصوم السير فيها .. فعدل المشرع هذه المادة بإضافة حالة أخرى هى حالة ما إذا جددت الدعوى من الشطب إلا أن الخصوم لم يحضروا جميعاً (فى الجلسة الأولى بعد التجديد من الشطب) .. فتحكم المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن .. وكان النص القديم قبل تعديله يخول للمحكمة أن تقضى بشطبها كلما عجلت ولم يحضر أحد من الخصوم مهما كان عدد المرات .. أما بعد التعديل فإنه إذا لم يحضر الطرفان بعد التعجيل من الشطب فإن المحكمة تحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن .
وجاء بالمذكرة الايضاحية للقانون 23/1992 أن المشرع رأى بالنص على حظر شطب الدعوى لأكثر من مرة واحدة وبذلك تعدل حكم الفقرة الأولى من المادة 82 فنصت فى حكمها الجديد على أنه " إذا إنقضى ستون يوماً على شطب الدعوى ولم يطلب أحد من الخصوم السير فيها أو لم يحضر الطرفان بعد السير فى الدعوى حكمت المحكمة باعتبارها كأن لم تكن " .
وبديهى أن مقصود المشرع فيما أورده عن عدم حضور الطرفين بعد السير فى الدعوى هو أن تكون الدعوى قد شطبت ثم جرى السير فيها ولم يحضرا . والمقصود بشطب الدعوى وفقاً لنص المادة 82 مرافعات أنه إذا لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه فى الجلسة الأولى المحددة لنظر الدعوى أو فى أية جلسة أخرى فإن المحكمة تحكم من تلقاء نفسها بشطب الدعوى إذا كانت غير صالحة للحكم فيها ، أما إذا كانت الدعوى صالحة للحكم فيها فإن المحكمة تحكم فيها وذلك رغم غياب الخصوم . والهدف من ذلك تفادى تراكم القضايا أمام المحاكم لأنه ما دام الخصوم قد أبدوا أقوالهم ودفاعهم فليس ثمة ما يمنع المحكمة من نظر الدعوى والحكم فيها ولو تغيب الخصوم ( راجع المذكرة الايضاحية للقانون السالف الاشارة إليها ) .
ويشترط لشطب الدعوى شروط ثلاث:
1- غيبة طرفى الخصومة : ويثير غياب الخصم مشكلة أمام المشرع دائماً ، لأنه من ناحية لا ينبغى إدانة الخصم دون سماع دفاعه واحتراماً لحقوق الدفاع ينبغى مراعاة جانب الخصم الغائب ، خاصة وأنه قد يكون غائباً لعدم علمه بقيام الخصومة ، أو عدم علمه بتاريخ الجلسة المحددة لنظرها ، ومن ناحية أخرى يجب ألا يؤدى غياب الخصم إلى تعطيل الوظيفة القضائية ، ولذلك ينبغى قيام القضاء بوظيفته رغم غياب الخصم خاصة وأن غياب الخصم قد يكون بسوء نية .
(راجع فتحى والى – الوسيط– بند309 ص643)
ويقصد بالغياب عدم حضور الخصم أو ممثله بالجلسة ، وعدم الحضور لا يقصد به أبداً الغياب الجسمانى ، أى غيبة شخص عن الجلسة ، فالغياب فى القانون قد لا يكون مرادفاً للغياب الفعلى ( فتحى والى الوسيط – بند 309 – ص 643 ) فمثلاً يعتبر الخصم حاضراً إذا قدم مذكرة بدفاعه حتى ولو كان غائباً عن الجلسة فعلاً ، ولذلك إذا ما إفتتحت الخصومة بصحيفة من المدعى يبين فيها طلباته وأدلتها فإن الخصومة تعتبر حضوريه بالنسبة له حتى ولو لم يحضر أية جلسة من جلساتها ، كذلك إذا ما أودع المدعى علية مذكرة بدفاعه فإن الجلسة تعتبر حضوريه فى حقه دون حاجة لحضوره الفعلى فى أية جلسة وآية ذلك أن المادة 83 مرافعات ( وهى المادة التالية مباشرة للمادة 82 ) تنص فى فقرتها الأولى على أنه " إذا حضر المدعى عليه فى أية جلسة أو أودع مذكرة بدفاعه إعتبرت الخصومة حضوريه فى حقه ولو تخلف بعد ذلك بل أنه إذا كانت صحيفة الدعوى قد أعلنت لشخص المدعى عليه فإن الخصومة تعتبر حضوريه لأنه يفترض علمه بالخصومة وبالجلسة المحددة لنظرها وبذلك ينبغى ملاحظة أنه لا عبرة بالعنصر الشخصى فى غياب الخصم ( فتحى والى – بند 309 – ص 643 وص 644 ود . أحمد مليجى – التعليق على قانون المرافعات – الجزء الثانى – ص 154 وما بعدها ) .
وينبغى لشطب الدعوى أن يتخلف الخصوم عن الحضور بالجلسة الأولى أو فى أية جلسة أخرى ، أى أن يتغيب المدعى والمدعى عليه أيضاً ، أما إذا تغيب المدعى وحضر المدعى عليه فإنه لا يتحقق هذا الفرض ، ولا تشطب الدعوى ويكون للمحكمة أن تفصل فى الدعوى فى هذه الحالة لأن المدعى يعتبر حاضراً حكماً لأنه هو الذى بدأ الخصومة فرفع الدعوى وأودع صحيفتها ودفع رسومها وعلم بتاريخ جلستها فإذا تخلف عن الحضور بعد ذلك فإنه لا يكون جديراً بأى رعاية ، ولكن هذا لا يعنى ضرورة أن تفصل المحكمة فى موضوع الدعوى فى هذه الجلسة ، وإنما يجوز لها أن تؤجل نظرها إلى جلسة أخرى ، كما أنها إن قضت فى موضوع الدعوى فقد تقضى فى صالح المدعى الغائب فعلاً والحاضر حكماً ، وذلك إذا لم يستطيع المدعى عليه نفى ما يدعيه المدعى فى صحيفة دعواه ، لأن غياب المدعى لا يمكن إعتباره تنازلاً عن طلباته ( إبراهيم نجيب سعد – الجزء الثانى – بند 328 – ص 67 ) .
ولا يشترط لكى تحكم المحكمة فى الدعوى عند غياب المدعى وحضور المدعى عليه أن يطلب منها المدعى عليه ذلك لأن من حق المدعى وقد رفع دعواه أن تفصل المحكمة فى دعواه ولا تحتاج من أجل ذلك أن يطلب منها المدعى عليه الحكم فى الدعوى فهى تحكم فى الدعوى ولو لاذ المدعى علية بالصمت طالما أنه قد حضر الجلسة ( فتحى والى – الوسيط – بند 310 – ص 946 ) .
ولا يجوز للمحكمة عند غياب المدعى وحضور المدعى عليه أن تحكم بشطب الدعوى ولو طلب المدعى عليه منها ذلك ( راجع نقض 19/5/1976 – الطعن 658 لسنة 41 ق المنشور فى مجموعة الأحكام- س 27 – ص 1123 ، فتحى والى – بند 310 ص 647 ، محمد كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه – الطبعة الثانية سنة 1978 – ص 223 ) .
لكن حضور المدعى عليه فى الجلسة ثم إعلان إنسحابه منها عندما لم يجد المدعى حاضراً فيها فشرط ذلك ألا يكون المدعى عليه قد أودع مذكرة بدفاعه قبل هذه الجلسة ولذلك فصلت محكمة النقض فى هذه المسألة بقولها :
"أن المقرر أنه متى تم إيداع صحيفة الدعوى قلم الكتاب وتم إنعقاد الخصومة فيها ، وسلمت الإجراءات من البطلان قامت الخصومة أمام المحكمة فلا يبطلها أو يسقطها أو يمنع المحكمة من الفصل فيها مجرد غياب الخصوم أو عدم صحة تمثيلهم" .
(نقض 28/3/1984 – طعن رقم150 لسنة 49ق ، نقض 5/5/1981 طعن731 لسنة30ق ، م نقض م – 32- 1382 ، نقض28/4/1983 – طعن150 لسنة49 ق - م نقض م – 34 – 1099 ، نقض 16/3/1988 – طعن 582 لسنة 51 ق).
2- الشرط الثانى لشطب الدعوى ألا تكون الدعوى صالحة للحكم فيها :
إذا كانت الدعوى صالحة للحكم فيها ، فإن المحكمة لا تقرر شطبها بل تحكم فيها حتى ولو غاب جميع الخصوم ، والهدف من ذلك ألا يؤدى الغياب إلى تراكم القضايا أمام المحكمة ( أحمد أبو الوفا – التعليق على قانون المرافعات – الجزء الأول ص 333 ) .
وتكون الدعوى صالحة للحكم فيها إذا كان كل من الخصمين قد أبدى دفاعه فيها ، حتى لو تم ذلك بمذكرة أودعت قبل الجلسة ، أو أبديت فى جلسة سابقة ( نقض 19/5/1976 – مجموعة الأحكام – السنة 27 – ص 1123 ، فتحى والى – بند 309 – ص 644 ) ويعتبر المدعى مبدياً لدفاعه دائماً حتى ولو لم يقدم مذكرة بدفاعه ، لأنه هو الذى بدأ الخصومة ، فرفع الدعوى وحدد فى صحيفتها طلباته وأسانيده ، وينبغى أن يتحمل نتيجة إهماله إذا لم يكن قد إطلع على دفاع خصمه ، أو كان قد اطلع عليه ومع ذلك تخلف عن الحضور فى الجلسة المحددة لنظر دعواه . ( د . أحمد مليجى – المرجع السابق – ص 158، 159 ) .
ويعتبر المدعى عليه مبدياً لدفاعه إذا كان قد أودع مذكرة بدفاعه قبل الجلسة أو كان قد تقدم بها فى جلسة سابقة .. ويرى الدكتور فتحى والى أنه يكفى بالنسبة للمدعى عليه أن يكون قد تمكن من إبداء دفاعه بأن يكون قد أعلن أو أعيد إعلانه ، لأن الشرط الأساسى للحكم فى الدعوى – حتى ولو كانت مستعجلة – عند تغيب الخصوم أن يكونوا قد أدلوا بأقوالهم فيها ( إنظر : المذكرة الايضاحية لقانون المرافعات فيما يتعلق بالمادة 82 المشار إليها أنفاً وقد جاء بها :
أن على المحكمة أن تحكم فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وذلك إذا كان الخصوم قد أبدوا أقوالهم فيها .(راجع أيضاً أحمد أبو الوفا – المرافعات – بند 444 – ص 516)
وأيدت محكمة النقض هذا النظر بقولها :
"أن الدعوى تعتبر صالحة للفصل فيها متى كان الخصوم قد أبدوا بالفعل دفاعهم فى الدعوى أو أن يكونوا قد أتيحت لهم فرصة إبداء الدفاع ولم يبدوه" .
نقض 27/5/1985 – طعن 434 ، س 50 ق - م نقض م – 36 – 822
وأن شرط الحكم فى الدعوى رغم غياب المدعى أن تكون الدعوى صالحة للفصل فيها .. ذلك أن المادة 91 من التقنين السابق كانت توجب على المحكمة شطب الدعوى إذا تغيب الطرفان أو حضر المدعى عليه وحده ولم يبد طلبات ما .. ولكن التقنين الحالى الصادر بالقانون 13 لسنة 1968 فى المادة 82 أوجب على المحكمة الفصل فى الدعوى متى كانت صالحة للفصل فيها ولو تغيب الطرفان أو حضر المدعى عليه وحده وأبدى دفاعه فى الدعوى ، بل ولو طلب الأخير فى غيبة المدعى شطب الدعوى .
نقض 16/3/1988 – الطعن 582 لسنة 51 ق
ولا يقصد بالحكم فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها أن يحكم القاضى فى نفس الجلسة التى تغيب فيها الخصوم وإنما يجوز تأجيل الدعوى ( المذكرة الايضاحية لقانون المرافعات بشأن المادة 82 ) والحكم فيها فى جلسة لاحقة إذا إقتضى الأمر ذلك ، وإنما المقصود بالحكم فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها أن المحكمة لا تقرر شطبها وإنما تنظرها كما لو كان الخصوم حاضرين ( إبراهيم نجيب سعيد – جزء ثان – بند 327 – ص 62 ) وختاماً لهذا الشرط نقرر أنه إذا كانت الدعوى صالحة للحكم فيها بالمعنى السالف الذكر أى إذا كان الخصوم أبدوا دفاعهم ، فإن الخصومة تكون حضوريه بالنسبة لهم من الناحية القانونية وإن كانوا غائبين من الناحية الفعلية فهم حاضرون حكماً ومن ثم لا مبرر لشطب الدعوى .
3 – الشرط الثالث لشطب الدعوى هو أن تحكم المحكمة بشطب الدعوى وهى لا تحكم به إلا مرة واحدة ، ولا يقع الشطب بقوة القانون ، وإنما إذا تحققت المحكمة من غياب الخصوم وكانت الدعوى غير صالحة للحكم فيها ، فإنه يكون لها أن تحكم بالشطب فيلزم إذن لحصول الشطب أن تحكم به المحكمة ، ولكن لا تلتزم المحكمة بالحكم بالشطب وجوباً إذا توافرت شروطه ، وإنما لها سلطة تقديرية فى ذلك ، فقد تؤجل نظر الدعوى لجلسة أخرى ( أحمد أبو الوفا – نظرية الدفوع فى قانون المرافعات – الطبعة الخامسة سنة 1977 – بند 375 – ص 636 ) وانظر أيضاً ( المذكرة الايضاحية بشأن المادة 82 ) .
ومن هذا الشرح يوجد أثار لابد من تسجيلها :
1- أنه عملاً بالمادة 240 مرافعات فإنه تتبع قواعد الغياب المقررة فى المادة 82 مرافعات وما يليها بالنسبة لخصومة الاستئناف فيعتبر المستأنف فى حكم المدعى والمستأنف عليه فى حكم المدعى عليه ( راجع مزيداً من التفصيل الطعن بالاستئناف للدكتور أحمد مليجى – دار الفكر العربى ) مما يعنى أن خصومة الدرجة الأولى قائمة بذاتها ، وخصومة محكمة الاستئناف خصومة مستقلة أيضاً وقائمة بذاتها وهكذا فإن نص المادة 82 مرافعات تنطبق على كل خصومه على حده .
2- أنه فى حالة ما إذا قررت المحكمة شطب الدعوى ثم تبين أن الشطب فى غير محله كما إذا كانت الدعوى قد أجلت إدارياً ولم يعلن المدعى بالجلسة أو كانت الدعوى صالحة للحكم ورغم ذلك قررت المحكمة شطب الدعوى ، فإن للمدعى أن يطلب السير فى الدعوى ولو بعد مضى الستين يوماً المقررة فى المادة 82 مرافعات ولا يجوز للمحكمة أن تقضى باعتبار الدعوى كأن لم تكن لأن الشطب كان على غير سند من القانون . فإن قضت به فإن السبيل الوحيد للطعن عليه هو الاستئناف إن كان صادراً من محكمة الدرجة الأولى ، والطعن علية بالنقض إن كان صادراً من محكمة الاستئناف.
3- أن الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو دفع إجرائى يسقط الحق فى إبدائه إذا أجاب على الدعوى بما يدل على إعتبار إجراءاتها صحيحة – أى إذا تعرض للموضوع عملاً بالقاعدة العامة الواردة فى المادة 22 مرافعات التى تنص على زوال البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمناً.
4- أن إدعاء المدعى أن الدعوى صالحة للحكم فيها قبل شطبها ومن ثم كان عليها الحكم فيها دون شطبها كاف بقبول هذا الادعاء إذا كان صحيحاً وكانت الدعوى صالحة للحكم فعلاً وإلا فعلى المحكمة أن تورد أسباباً لرفضها هذا الادعاء وهذه الأسباب تراقبها محكمة النقض .
نقض 2/2/1983 – الطعن رقم 7920 لسنة 48 ق
5- أن إعتبار الدعوى كأن لم تكن هو جزاء نص علية الشارع لعدم إعلان الخصم بصحيفة تعجيل السير فى الدعوى بعد شطبها خلال ستون يوماً من تاريخ التقرير بالشطب مادام حق المتمسك بالدفع لم يسقط بالكلام فى الموضوع عند نظر الدعوى بعد التجديد وأن حكمة المشرع من هذا الجزاء هو عدم تقصير المدعى فى موالاة السير فى الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها .
نقض 19/11/1981 – الطعن رقم 1136 لسنة 44 ق
6- وأخيراً أنه متى تم إيداع صحيفة إفتتاح الدعوى قلم كتاب المحكمة وإعلانها إلى المدعى عليه ، وسلمت هذه الإجراءات من البطلان قامت الخصومة أمام المحكمة فلا يبطلها أو يسقطها أو يمنع المحكمة من الفصل فيها مجرد غياب أو عدم صحة تمثيل من حضر عن المدعى فيها .
راجع نقض 28/6/1992 – الطعن رقم 2179 لسنة 60 ق