دراسة في
أحكام القرارت المستعجلة والوقتية في النزاعات المعروضة على التحكيم
وفق أحكام قانون التحكيم الأردني رقم31لسنة2001
أعدها المحامي
معتز نابغ كنعان
طالب ماجستير
مـلخص :
تتناول هذه الدراسة بالبحث أحكام القرارات المستعجلة والوقتية في النزاعات التي اتفق أطراف التحيكم على إحالتها للتحكيم ، فأتناول بحث صاحب الإختصاص بإصدار ذلك النوع من القرارات هل هو قاضي الامور المستعجلة أم هيئة التحكيم وشروط اختصاص كل منهما لإصدار تلك القرارات ، مستعرضاً قي ذلك الآراء الفقهية وقوانين التحكيم خاصة قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001 .
ثم تتناول هذه الدراسة بالبحث مدى صحة اتفاق أطراف التحكيم على سلب قضاء الدولة اتخاذ قرارات الامور المستعجلة وحصرها في هيئة التحكيم.
وتتناول الدراسة أيضاً العلاقة بين القضاء والتحكيم حيث العلاقة تقوم على مبدأي المساعدة والمؤازرة من جهة والإشراف والرقابة من جانب القضاء ، ومبرزاً تلك العلاقة في مجال القرارات المستعجلة والوقتية .
ثم تتناول هذه الدراسة الفرق بين قاضي الأمور المستعجلة والسلطة القضائية المختصة بإصدار أمر التنفيذ من حيث المحكمة المختصة وكذلك الشروط الموضوعية والشكلية لإصدار القرارات المستعجلة والوقتية .
كذلك تتناول الدراسة حكم قرار هيئة التحكيم في القرار المستعجل من حيث حجيته وطرق انقضائه .
مـقـدمــة :
من سماة القضاء العادل الأناة في تحقيق ادعاءات الخصوم في الدعوى القضائية وعدم التسرع في إصدار الأحكام القضائية ذلك أن التسرع يؤدي للظلم كما أن العدالة البطيئة هي في حقيقتها نوعاً من الظلم إذ أن التأخير أو الإبطاء في إصدارالأحكام القضائية يؤدي وفي بعض الحالات إلى عدم جدوى الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية ، إذا ترتب على العدوان حالة واقعية ، يستحيل معها على الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية أن يعيدها إلى ما كانت عليه قبل العدوان ، لذا فقد رأت الأنظمة القانونية وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها عدم الإكتفاء بالقضاء العادي فأنشأ إلى جانبه القضاء المستعجل والذي يقدم للأفراد والجماعات الحلول السريعة والوقتية عند وجود خطر محدق بالحقوق والمصالح المشروعة ، باتخاذ إجراءات وقتية سريعة تحمي الحقوق والمراكز القانونية لحين عرض الموضوع على محكمة الموضوع المختصة بتحقيقه والفصل فيه ، ليأخذ النزاع طريقه العادي ، وفقاً للإجراءات المعتادة
ولما كانت النظم القانونية قد اعترفت بالتحكيم كخيار بديل لحل المنازعات ، وأصبح التحكيم أمراً مرحباً به على الصعيد الداخلي والدولي لما يتسم به من سرعة الفصل في النزاع فكان لا بد من الإعتراف له بصلاحيته بإصدار قرارات مستعجلة ووقتية أو باختصاص قاضي الأمور المستعجلة بإصدار قرارات واحكام مستعجلة حماية للحق المتنازع عليه والمعروض على التحكيم للبت فيه .
وحيث ان التحكيم هو نظام قائم بذاته ويختلف في طبيعته عن السلطة القضائية ، فقد اختلف في ممارسته لحق إصدار القرارات المستعجلة والوقتية نظراً لأنه يستمد صلاحيته من اتفاق الأطراف وهو ما أثار عدة تساؤلات في متى يكون لهيئة التحكيم سلطة إصدار القرارات المستعجلة والوقتية وطبيعة هذه الاحكام من حيث هل تحوز حجية الأمر المقضي به وهل لها قوة تنفيذية وكيف تستمدها وممن ؟ فكان لا بد من هذه الدراسة للإجابة على تلك التساؤلات والتي أفردت لكل منه بحثاً مستقلاً ، وقد قسم البحث على النحو التالي :
المبحث الأول : سلطة المحكم في إصدار الأمر الوقتي أو المستعجل
المبحث الثاني: مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد
صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
المبحث الثالث: هل طلب احد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل اتخاذ قرار
مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم.
المبحث الرابع: العلاقة بين القضاء وهيئة التحكيم من جهة المساعدة والرقابة
المبحث الخامس: إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع
المحال إلى التحكيم
المبحث السادس: حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة
التحكيم
المبحث الأول
سلطة المحكم في اصدار الأمر الوقتي والمستعجل
يختص القضاء بسلطة إصدار القرار في الطلب المستعجل أو الوقتي ، مستمداً هذه السلطة من السلطة العامة التي يمثلها ولذا فهو يختص دون غيره باتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية في إطار الخصومة (1)، فهل للمحكم سلطة إصدار قرار مستعجل أو وقتي في النزاع المعروض على التحكيم ؟
المطلب الأول
الآراء الفقهية في سلطة المحكم في اصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة
اتجه الفقه إلى ثلاث آراء في هذا الموضوع :-
الإتجاه الاول : يرى أن القضاء وحده هو الذي يختص بصلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة ولا يشاركه فيه أحد ولا يملك المحكم صلاحية إصدار الاوامر الوقتية والمستعجلة في نزاع ينظر فيه ويعتمد هذا الرأي على الاسباب التالية :-
1- وجود ضمانات خاصة في القضاة لدرايتهم ومعرفتهم بالقانون والخبرة في تطبيقه
2- إن استبعاد قضاء الدولة لوجود اتفاق التحكيم ينصب على القضاء الموضوعي دون القضاء الولائي أو الوقتي .
3- لا يملك المحكم سلطة الإجبار لا في مواجهة الأطراف ولا في مواجهة الغير
4- إن هيئة التحكيم لا تعقد جلساتها بصورة دائمة وإنما قد تجتمع على فترات متقاربة أو متباعدة ومن ثم فقد يجد من الأحداث ما يبرر اتخاذ إجراء تحفظي أو وقتي في غير أوقات انعقادها ويصعب اجتماع أعضائها بالسرعة الكافية لاتخاذ الإجراء المطلوب .
5- إن نظام التحكيم يتطلب احترام المواجهة في حين ان اتخاذ الاجراءات التحفظية او الوقتية يستوجب اضافة الى السرعة عنصر المفاجأة فاحترام مبدأ المواجهة فيها يضيع الغرض من هذا الإجراء ويعطي الخصم سيء النية الفرصة لتعطيل اتخاذه فمثلاً : إذا رغب أحد الخصوم الحصول على قرار بالحجز التحفظي على مال للطرف الآخر ضماناً لما قد يحكم له على الطرف الآخر ، فعليه الإنتظار إلى حين عقد جلسة هيئة التحكيم وفي حضور الطرف المنوي الحصول على القرار ضده مما يمكن هذا الأخير من التصرف بالمال وبيعه للحيلولة دون إجراء الحجز (2) .
6- إن المحكم لا يملك سلطة تنفيذ الأحكام الصادرة منه سواء أكانت موضوعية أم وقتية مما سبضطر الخصوم إلى اللجوء للقضاء للحصول على أمر بتنفيذ هذه الأحكام فيكون من الأفضل اللجوء إلى القضاء منذ البداية .
7- إن طبيعة العمل التحكيمي تقتضي أن يكون للقضاء وحده صلاحية إصدار الأوامر الوقتية والمستعجلة حيث أن العمل التحكيمي في نظر القانون هو أقل الأعمال التحضيرية للسندات
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) محمود السيد التحيوي، مفهوم الأثر السلبي للإتفاق على التحكيم ، دارالمطبوعات الجامعية (2003م)
ص 303
(2) سيد أحمد محمود أحمد ، مدى سلطة المحكم في اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية، مجلة الحقوق ، جامعة الكويت، العددالثالث،(2001م)، ص 97 وما بعدها.
التنفيذية سواء من حيث العمومية وبالتالي الرسمية أو من حيث الشكلية الإجرائية لذا فان العمل التحكيمي وحده دون سواه من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية ، هو العمل الذي في شأنه يتطلب القانون الإجرائي أمرين هما أ- وجوب أستصدار أمر قضائي بتنفيذه وإلا فلا صيغة تنفيذية له وبالتالي فلا يجوز تنفيذه جبراً ب- وأوجب على قاضي هذا الأمر بالتنفيذ أن يفحص العمل التحكيمي لضمان خلوه من العيوب الإجرائية وإلا فلا يأمر بتنفيذه والفقه إذ يرى أن وظيفة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هي رفع هذا الحكم إلى مصاف أحكام القضاء العام إنما يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأحكام القضائية بل أدنى منها من حيث العمومية وبالتالي من حيث الرسمية كم يقر ضمناً بأن حكم التحكيم بطبيعته ليس في مصاف الأوامر القضائية والأعمال التوثيقية بل وأقل منها ، من حيث العمومية وبالتالي الرسمية لأن الأوامر القضائية والاعمال التوثيقية شأنها في ذلك شأن الأحكام القضائية لا يتطلب القانون في شأنها إاستصدار أمر قضائي بتنفيذها، وبهذا فإن نظام الأمر بتنفيذ حكم التحكيم هو نظام وحيد وحكر على حكم التحكيم وحده دون سواه من أوراق المرافعات مما يعني أن حكم التحكيم قبل الأمر القضائي بتنفيذه ليس فقط أقل من الأعمال التحضيرية للسندات التنفيذية إنما أيضا أقل من أوراق المرافعات عامة وذلك من حيث الشكلية و الرسمية(1).
8- أنه لا مناص من اللجوء لقضاء الدولة لطلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي في المرحلة السابقة لتعيين المحكمين أو بسبب تعذر عقدها ووجدت ظروف استعجال لا تحتمل التأخير، حيث لا توجد جهة تختص بتوفير الحماية الوقتية سوى قضاء الدولة (2) .
9- إن هناك قوانين تحكيم قد نصت صراحة على منع هيئة التحكيم من إصدار القرارات الوقتية والمستعجلة وحصرتها في القضاء منها ما نصت عليه المادة 758 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي والتي نصت ( ليس للمحكمين أن يأذنوا بالحجز ولا بأي إجراءات تحفظية ) كذلك نصت المادة 26/1 من قانون الوفاق السويسري للتحكيم ( السلطات الوطنية هي التي تختص وحدها باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية ) كذلك نصت المادة 685 من قانون المرافعات اليوناني ( القضاء المستعجل هو الذي يختص وحده باتخاذ الإجراءات الوقتية ) وتنص المادة 889/1 من القانون نفسه على أنه ( لا يجوز للخصوم باتفاقهم على التحكيم الخروج على هذه القاعدة ، كما لا يملك المحكمون تعديل أو إلغاء أي إجراء وقتي سبق للقضاء أن اتخذه ) .
الاتجاه الثاني : اتجه جانب من الفقه على إعطاء المحكم سلطة إصدار القرار المستعجل والوقتي بل إن بعضاً من الفقهاء قد تطرفوا في هذا الإتجاه وسلبوا القضاء إختصاصه بنظر النزاع متى كان هذا النزاع من اختصاص التحكيم وقد ساق أنصار هذا الإتجاه المبررات التالية :
يستند أنصار هذا الرأي إلى الخضوع إلى إرادة الأطراف ذاتها على أساس وجود شخص المحكم والذي يتولى الفصل في ذلك بعد تشكيل الهيئة ، ومن ثم فلا حاجة للجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة ، وأن هذه الهيئة هي الأقدر من غيرها على تقدير ملاءمة اتخاذ مثل هذه الإجراءات ، كما أنها تملك الفصل النهائي في موضوع النزاع ومن باب أولى تستطيع اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية والتي لا تمس هذا الموضوع ، فالخصوم قد اختاروا طريق
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1)أحمد محمد حشيش ، طبيعة المهمة التحكيمية، دار الكتب القانونية ، (2001) ، ص142 وما بعدها.
(2) سيد أحمد محمود أحمد ، المرجع السابق ، ص 98.
التحكيم إضافة إلى أن اختصاص هيئة التحكيم بنظر الأمور المستعجلة والوقتية بالإضافة إلى النظر في موضوع النزاع يؤدي إلى الإقتصاد في النفقات وتوفير الوقت وسهولة التنفيذ ، بالإضافة إلى أن القاعدة التي تنص على أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع ومن ثم فمحكم الأصل هو محكم الفرع ، فمتى كان يباح له الفصل في النزاع فيكون من باب أولى مسموحاً له بإصدار الأوامر على العرائض المتعلقة بموضوع النزاع هذا من ناحية ومن ناحية أخرى من يملك الكل يملك الجزء .
ويدلل أنصار هذا الرأي بما قررته محكمة النقض الفرنسية والتي أخذت بهذا الرأي في بعض أحكامها وقضت بأنه لا يجوز للدائن بعد تشكيل هيئة التحكيم أن يلجأ إلى القضاء طلباً لنفقة وقتية ، وإنما تملك هيئة التحكيم وحدها الفصل في هذا الطلب.
الإتجاه الثالث : الإختصاص المشترك بالإجراءات التحفظية لقضاء الدولة والمحكمين
ويرى أنصار هذا الإتجاه أن الإختصاص الأصيل في إصدار القرار المستعجل والوقتي هو لقضاء الدولة دون غيره إلا إذا نص أتفاق التحكيم على تخويل المحكمين هذه السلطة عندها يصبح لهيئة التحكيم صلاحية اتخاذ القرار المستعجل أما إذا لم ينص شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على تخويل هيئة التحكيم هذه السلطة فلا تملك اتخاذ مثل تلك القرارات ، وعند إصدار هيئة التحكيم المخولة بإلإجراء التحفظي أوالوقتي لقرار وقتي فعلى صاحب المصلحة من القرار أن يطلب من هيئة التحكيم أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ ، والدور الذي يقوم به القضاء في منح هذا الإذن هو من أهم ما يقدمه للتحكيم من مساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر والذي لولا هذا الدعم والمؤازرة لفقد صاحب الحق حقه نتيجة ظروف طارئة حلت بالحق ولم يكن هناك وسيلة سريعة لإيقاف الضرر أو لزال الدليل الذي سيثبت هذا الحق (1) .
المطلب الثاني
موقف قانون الأونسترال والأردني
نصت المادة 17 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي على ما يلي :( يجوز لهيئة التحكيم أن تأمر أياً من الطرفين بناء على طلب أحدهما باتخاذ أي تدبير وقائي أو مؤقت تراه ضرورياً بالنسبة إلى موضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك ، ولهيئة التحكيم أن تطلب من أي من الطرفين تقديم ضمان مناسب فيما يتصل بهذا التدبير ) كما نصت المادة 26 من قواعد التحكيم للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الأونسترال على ( 1- لهيئة التحكيم أن تتخذ بناء على طلب أحد الطرفين ، ما تراه ضرورياً من تدابير مؤقتة بشأن الموضوع محل النزاع ، بما في ذلك إجراءات المحافظة على البضائع المتنازع عليها ، كالأمر بإيداعها لدى الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ) .
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) نريمان عبد القادر، التحكيم، النسر الذهبي للطباعة، (1994)، ص 298
من استعراض النصين السابقين أسجل ملاحظتين :
الملاحظة الأولى : إن اختصاص سلطة التحكيم باتخاذ القرار المستعجل اختصاص أصيل
بمعنى أن لهيئة التحيكم أن تصدر أمراً مستعجلاً حتى ولو لم يكن هناك اتفاق بين الأطراف
على تخويل هيئة التحكيم صلاحية اتخاذ مثل هذا الإجراء .
الملاحظة الثانية : إن للسلطة القضائية أيضاً صلاحية إصدار أمر وقتي ومستعجل كما واضح في الفقرة 3 من المادة 26 والتي نصت ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخاذ تدابير مؤقتة لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم ) .
وقد جاء في المذكرة الإيضاحية التي أعدتها سكرتارية الأونسترال حول هذه المادة ما يلي ( بالخلاف مع بعض القوانين الوطنية ، فإن القانون النموذجي أعطى لهيئة التحكيم قوة لإصدار أمر لأي طرف من أطراف التحكيم لاتخاذ إجراء حماية وقتية تتعلق بموضوع النزاع إذا ما تم طلبها استناداً للمادة 17 – ما لم يتفق الطرفين على أمر آخر- . إنه من الملاحظ أن هذه المادة لم تتناول مسألة التنفيذ القصري لهذه الإجراءات ، إن أي دولة تتبنى هذا القانون سيوف يكون لها الحرية في تزويد هيئة التحكيم بالمساعدة القضائية فيما يتعلق بهذا الأمر ) .
أما بالنسبة لقانون التحكيم الأردني في مسألة إختصاص هيئة التحكيم بإصدار قرارات وقتية فقد نصت المادة 23/أ ( مع مراعاة أحكام المادة 13 من هذا القانون ، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق أن يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها او بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم ، أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كاف كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ) .
ويلاحظ على قانون التحكيم الأردني انه لم يجعل لهيئة التحكيم إختصاص في إصدار أمر لأي طرف باتخاذ أمر تحفظي أو وقتي إذا لم يكن الأطراف قد نصا صراحة على تخويل سلطة التحكيم هذه الصلاحية فلا بد من اتفاق طرفي التحكيم صراحة على إعطاء صلاحية إصدار أوامر تحفظية أو وقتية وإلا فسيظل القضاء ومحاكم الدولة هي المختصة وحدها باتخاذ القرارات في الأمور المستعجلة .
وموقف قانون التحكيم الأردني مشابه لموقف قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة1994والتي نصت المادة 24/1 منه ( يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب أحدهما أن تأمر أي منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ..).
المبحث الثاني
مدى صحة اتفاق أطراف النزاع المعروض على التحكيم باستبعاد
صلاحية المحاكم بإصدار القرارات الوقتية والمستعجلة
في هذا المبحث أتناول الإجابة على التساؤل التالي: هل يمكن للخصوم أن يتفقوا في اتفاق التحكيم على استبعاد ولاية القضاء في اتخاذ القرارات الوقتية والمستعجلة وقصرها على هيئة التحكيم وحدها ؟
إن الإجابة على هذا السؤال يتوقف على طبيعة الإجراءات الوقتية والتحفظية الملتمس اتخاذها من المحكم وهل تعد مرتبطة بفكرة النظام العام أو تعد من المسائل التي تتطلب فكرة الفعالية والنفاذ والتي تقتضي الإعتراف بالاختصاص باتخاذها للقضاء ،كما يقرر جانب آخر من الفقه ، فإذا كان الإجراء الملتمس اتخاذه يعد من المسائل المتصلة بفكرة النظام العام أو لا تقدر هيئة التحكيم في حالة تمسكها بإصدار الأمر باتخاذه على كفالة احترام تنفيذه لأنه يتطلب اتخاذ إجراء من إجراءات التنفيذ الجبري وهي إجراءات تحتكر الدولة وقضاؤها القيام به فإنه يتعين القول باختصاص القضاء في هذا الشأن على الرغم من وجود الاتفاق السالب لاختصاص هذا القضاء والمتمثل في اتفاق التحكيم ، فاحترام الاتفاق على منح الاختصاص للمحكم على نحو قاصر عليه بشأن اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية مرهون بأن يكون الإجراء الملتمس اتخاذه من قبل القضاء تقدر هيئة التحكيم على إصدار الأمر باتخاذه وكفالة احترام تنفيذه دون حاجة غلى التدخل من هذا القضاء وبالتالي فإن الاتفاق في هذا الفرض يرتب أثره كاملاً ، أما في الفرض الآخر التي تكون الإجراءات الملتمس اتخاذها لا يقدر سوى القضاء على كفالة احترامها وتنفيذها فإن الإتفاق على إعطاء الإختصاص للمحكم في هذا الفرض لا أثر له ولا قيمة (1) .
وقد رآى بعض الفقهاء أن اتفاق الخصوم على عرض النزاع بشقيه الموضوعي والوقتي على المحكمين يعني اختصاص هؤلاء المحكمين بنظر النزاع في جميع جوانبه ولا يحق لأحد الخصوم اللجوء بعد ذلك إلى القضاء المستعجل ، وإلا وجب على هذا القضاء الدفع بعدم اختصاصه ولقد جاء في بعض أحكام القضاء الفرنسي أنه يتضح من نص المادة 8/5 من لائحة غرفة التجارة الدولية أن السلطات الوطنية لا تختص بنظر الطلبات الوقتية والتحفظية إلا قبل بدء المحكمين في نظر النزاع ، فإذا كان هؤلاء المحكمون قد بدأوا في نظر النزاع فإنهم يختصون وحدهم باتخاذ الإجراءات المذكورة . فهذا النص يستبعد القضاء المستعجل إذا اتفق الخصوم على ذلك صراحة أو إذا أحالوا إلى لائحة هيئة تحكيم تقضي بذلك ، وهذا يعني أن اختصاص القضاء المستعجل ليس من النظام العام في هذه النظم .ويتجه البعض الآخر تسنده بعض أحكام القضاء إلى أن اختصاص القضاء المستعجل يتعلق بالنظام العام ولا يجوز للخصوم التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها هذا القضاء الذي يظل مختصاً بالفصل في المسائل المستعجلة كلما كانت هيئة التحكيم عاجزة عن اتخاذ الإجراء المطلوب بالسرعة والكيفية التي تتناسب مع حالة الإستعجال . ولذا يذهب بعض الفقهاء إلى أنه يقع باطلاً أي اتفاق بين الخصوم يقصد به التنازل مسبقاً عن الضمانات التي يوفرها القضاء المستعجل (2).
ويذهب جانب من الفقه إلى أن وجود اتفاق على التحكيم بين الأطراف المحتكمين تضمنه شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم على اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية او التحفظية ، فإن مثل هذا الإتفاق يمنع القضاء المختص أصلاً بإصدارها من نظر طلب اتخاذ هذه الإجراءات أو هذه التدابير تماماً كما يمنعه الإتفاق على التحكيم من نظر النزاع موضوعه شريطة التمسك بالإتفاق على التحكيم شرطاً كان أم مشارطة ، فلا يرفض القاضي المستعجل أصلاً بإصدار قرار بالطلب المقدم إليه إلا إذا تمسك الطرف الآخر بالإتفاق على التحكيم (3) ، وما تضمنه من شرط اختصاص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالفصل في طلبات اتخاذ الإجراءات ، أو التدابير الوقتية ، أو التحفظية ، ولا يستثنى من ذلك إلا حالة الضرورة والتي تمثل في وجود مبررات قوية تقتضي اتخاذ مثل هذه الإجراءات أو التدابير
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) حفيظة السيد أحمد ، الإجراءات التحفظية بين قضاء الدولة وقضاء التحكيم ، مجلة الدراسات القانونية،
جامعة بيروت العربية،العددالسابع، تموز(2001م)، ص 195ومابعدها
(2) سيد أحمد محمود أحمد ، المرجع السابق، ص110
(3) هدى محمد عبد الرحمن ، دور المحكم في خصومة التحكيم ، دارالنهضة العربية ، (1997)،ص357
الوقتية، أو التحفظية بعد إبرام الاتفاق على التحكيم وقبل اكتمال هيئة التحكيم واتصالها بالنزاع
منع القضاء المستعجل أصلاً باتخاذ الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية يستلزم وجود اتفاق على ذلك ،إذ أنه لما كان التحكيم طريقاً استثنائياً للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات فإنه لا يجوز التوسع في تفسير شرط التحكيم أو مشارطته فإن لم يتضمن الإتفاق بين أطراف التحكيم صراحة منح هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطة الفصل في طلبات اتخاذ هذه الإجراءات أو التدابير الوقتية أو التحفظية فإن الأمر يظل في يد القضاء المستعجل المختص أصلاً بإصداراها سواء قبل أو أثناء إجراءات خصومة التحكيم بل ويحسن أن تتم صياغة شرط التحكيم أو مشارطته بشكل واضح لا يثير اللبس ، أو يتضمن غموضاً ، فالاتفاق على إحالة جميع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بين أطراف التحكيم حول تفسير العقد أو تنفيذه يثير صعوبات في التطبيق إذ أن المتبادر الى الذهن هو انصراف ذلك إلى المنازعات المتعلقة بأصل الحق ، أو المركز القانوني الموضوعي ، محل الإتفاق على التحكيم ومع ذلك تظل إمكانية الجدل حول ملول لفظ "جميع أو كل المنازعات " ، وأن هذا الإطلاق لايوجد ما يخصصه مما يسمح بإمكانية القول بشموله للمنازعات الموضوعية المتعلقة بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي محل الاتفاق على التحكيم أو المتعلقة بطلب اتخاذ الإجراء الوقتي أو التحفظي ويتوقف الأمر على جانب كبير من الأهمية لأنه يحدد نطاق مهمة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي يعد تجاوزها سبباً من أسباب بطلان حكم التحكيم الصادر عنها عندئذ (1).
وقد تبنى قانون التحكيم الأردني والمصري حلاً يتفق وطبيعة نظام التحكيم ، والعلاقة بين الأثرين السلبي والإيجابي لاتفاق التحكيم ، فإذا كان قضاء الدولة قد منع من نظر النزاع وكان قضاء التحكيم قد آل إليه الاختصاص ، فذلك بفعل اتفاق التحكيم . فان كان هذا الأخير قد أخرج أصل النزاع من الأول وعهد به إلى الثاني ، فهو قادر كذلك على جعل الاختصاص باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية لهذا القضاء أو ذاك ، أو سلبه من أيهما لصالح الآخر غير أنه تجدر الإشارة إلى أنه في الفرض الذي تختص فيه هيئة التحكيم باتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية ، فإنه لا مفر من اللجوء إلى قضاء الدولة في حالتين :-
الأولى : إذا كان تنفيذ تلك التدابير يقتضي استخدام وسائل إكراه اتجاه الأشخاص أو تنفيذ جبري على الأموال .
الثانية : إذا كانت تلك التدابير سيتم تنفيذها في خارج الدولة التي يجري فيها التحكيم .
ذلك أن الأمر في الحالتين يستلزم تدخل السلطة العامة التي تملك قوة التنفيذ الجبري ، أو إعطاء الأمر بالتنفيذ . وتلك السلطة لا تأتمر إلا بأوامر القاضي في الدولة التي ينتمي إليها.
وقد نص قانون التحكيم الأردني في المادة 13 منه ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها ، اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي وفقاً للأحكام المنصوص عليها في قانون أصول المحاكمات المدنية ويجوز الرجوع عن تلك الإجراءات بالطريقة ذاتها ) .
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) محمود السيد التحيوي ، المرجع السابق ، ص 302.
المبحث الثالث
هل طلب أحد أطراف التحكيم من القضاء المستعجل
اتخاذ قرار مستعجل أو وقتي يعتبر تنازل عن اتفاق التحكيم
استقر الرأي على ان لجوء الشخص إلى القضاء المستعجل لا يعد نزولاً منه عن اتفاق التحكيم سواء كان الطالب قد لجأ بالفعل قبل تقديم الطلب إلى تحريك إجراءات التحكيم أو لم يكن قد قام بعد بأية خطوة في ذلك السبيل ذلك لأنه لا يمس أصل الحق الذي يبقى قائماً لهيئة التحكيم ولأن استبعاد قضاء الدولة في النزاع لوجود التحكيم ينصب فقط على القضاء الموضوعي دون القضاء الوقتي .
وهذا ما أكد عليه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي في المادة 9 منه على أنه ( لا يعتبر مناقضاً لاتفاق التحكيم أن يطلب أحد الطرفين ، قبل بدء إجراءات التحكيم أو في أثناءها من إحدى المحاكم أن تتخذ إجراء وقائياً وأن تتخذ المحكمة إجراء بناء على الطلب) كذلك فإن نص المادة 26 من لائحة التحكيم التي وضعتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري تنص في الفقرة الثالثة على أن :( تقديم أحد الأطراف لطلب اتخاذ اجراءات وقتية لدى السلطات القضائية لا يعد متعارضاً مع الاتفاق على التحكيم ، كما انه لا يعد بمثابة تنازل عن هذا الإتفاق على التحكيم ) وما قررته المادة 9 من القانون النموذجي والمادة 26 فقرة 1 من لا ئحة التحكيم من أن ( لهيئة التحكيم السلطة في اتخاذ ما تراه مناسباً من إجراءات وقتية متى طلب ذلك أحد الأطراف وكان الإجراء متعلقاً بنزاع يدخل في اختصاص هيئة التحكيم ، ولا سيما الحق في اتخاذ إجراءات المحافظة على السلع موضوع النزاع وطلب إيداعها في مكان أمين لدى شخص من الغير أو بيع السلع القابلة للتلف ) كما فصلت في هذا الموضوع بالنص في الفقرة الثالثة منها على ( الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخذا تدابير مؤقتة لا يعتبر مناهضاً لاتفاق التحكيم أو نزولا‘ عن الحق في التمسك به ) (1) .
أما قانون التحكيم الأرني فيمكن أن يفهم من نص المادة 13 من قانون التحكيم عدم تعارض اتفاق التحكيم مع الطلب من قاضي الأمور المستعجلة باتخاذ إجراء وقتي ( لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها اتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي ...) .
ولا يعد موضعاً للبحث او الجدال على كل حال لجوء أحد طرفي اتفاق التحكيم إلى القضاء المستعجل لطلب إجراء وقتي او مستعجل قبل دعوة هيئة التحكيم للإنعقاد ذلك ، حيث يكون هناك خطر محدق بالحق ويخشى زوال الدليل عليه فيعدو القرار الصادر من قبل القضاء المستعجل ضرورة قصوى ولا يترتب عليه وبشكل مؤكد نزول أطراف اتفاق التحكيم عن التحكيم.
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) فوزي محمد سامي ، التحكيم التجاري الدولي، المجلد الخامس ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،
(1997م) ، ص 295
المبحث الرابع
العلاقة بين القضاء والتحكيم من جهة الرقابة والمساعدة
انطلاقاً من فلسفة التحكيم وأهدافه فإن التشريعات الحديثة تنظم العلاقة بين القضاء والتحكيم لتوضح من جهة أوجه المساعدة والمؤازرة بينهما ، ومن جهة أخرى حدود الرقابة والإشراف على التحكيم بهدف إرساء الضوابط والمقومات التي تكفل حسن سير التحكيم وتحقيق أغراضه ، ويعد هذا الإتجاه دليلاً على أهمية الدور الذي يمكن أن يؤديه القضاء تجاه التحكيم فالقضاء له دور هام وفعال لصالح إنجاز التحكيم ، واتجهت التشريعات التي تعالج موضوع التحكيم نحو إعطاء قضاء الدولة دوراً هاماً في نطاق نظام التحكيم ( الاتفاق والحكم) ولم يعد دور هذا القضاء يقتصر على الرقابة ، ولكنه أصبح دور مزدوجاً حيث يمتد أيضاً ليشمل المساعدة من أجل سد العجز الناتج عن كون المحكم شخصاً عادياً لا يتمتع بسلطة الأمر . ويتسع نطاق دور قضاء الدولة في قوانين التحكيم الحديثة بحيث لم يعد يقتصر على إصدار الأمر بالتنفيذ بل أصبح موجوداً منذ الإتفاق وعند حل الصعوبات المتعلقة بتشكيل محكمة التحكيم وأثناء سير خصومة التحكيم ثم بعد صدور حكم المحكم والهدف من تبني قوانين التحكيم الحديثة هو توسيع نطاق المساعدة والمؤازرة التي يمكن أن يقدمها القضاء للتحكيم .
ويتجلى دور القضاء في مساعدة ومؤازرة التحكيم وفي الرقابة والإشراف في صلاحيته بإصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل أو الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم ذلك أن إصدار الأمر بالتنفيذ هو مساعدة لهيئة التحكيم في تنفيذ قرارها جبراً على الطرف الممتنع واتجاه الغير قد يكون الغير حارساً أو حائزاً للمال المراد إيقاع الحجز عليه أو جهة حكومية دائرة أراضي أو مركبات يجب التأشير على قيد العقار أو المركبة بوقوع إشارة الحجز حيث لا تستجيب تلك الدوائر للقرارات الصادرة عن هيئة التحيكم مالم تكن مكتسبة الصيغة التنفيذية المتمثلة بالأمر الصادر عن القضاء بتنفيذ هذا القرار ، كذلك يمارس القضاء دوره في الرقابة والإشر اف على التحيكم عن طريق إعطاء الأمر بصيغة التنفيذ حيث يقوم القضاء بفحص توافر الشروط الموضوعية والشكلية في القرار قبل إعطاء هذا الإذن وبالتالي يمارس القضاء الدور الرقابي والإشرافي على التحكيم في مجال إصدار القرار المستعجل ولنسوق هنا نص قانون التحكيم الاردني للدلالة على نموذج للتشريعات الحديثة حيث نصت المادة 23 من قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001 ما يلي (أ- مع مراعاة أحكام المادة (13) من هذا القانون ، يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها او من بناءاً على طلب أي من طرفي التحكيم ، أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير ب- وإذا تخلف من صدر إلبه الأمر عن تنفيذه ، يجوز لهيئة التحكيم بناءاً على طلب الفريق الآخر أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمرها في التنفيذ) (1).
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) نريمان عبد القادر، المرجع السابق ، ص300وما بعدها.
وللبحث في الرقابة القضائية على القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم في الطلب المستعجل أو الوقتي يجب استعراض الشروط الشكلية والموضوعية التي يجب أن تتوافر في قرار هيئة التحيكم وفي الطلب المقدم من أحد طرفي اتفاق التحكيم حتى يصدر أمر من القضاء في تنفيذ هذا القرار.
اولاً : الشروط الموضوعية :
1- يجب أن يكون القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم في نزاع يختص برؤيته بموجب اتفاق تحكيم ، سواء كان مشارطة أو بند من بنود العقد فيجب أن تتوافر الشروط الموضوعية العامة للعقد من رضا وأهلية ومحل فلا يشمل النزاعات التي منع المشرع التحيكم بنظرها كمسائل الأحوال الشخصية والمسؤولية الجزائية وكذلك الشروط الموضوعية الخاصة لاتفاق التحكيم بأن يحدد النزاعات بشكل دقيق في مشارطة التحكيم ، فإن لم تتوافر هذه الشروط فللمحكمة رفض إكساء قرار التحكيم صيغة التنفيذ .كذلك يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وأن يكون عدد الهيئة التحكيمية وتراً .
2- يجب أن يكون القرار المستعجل له علاقة بالحق المراد حمايته أو الحفاظ على دليل له علاقة بالحق موضوع التحكيم مثال ذلك طلب الحجز التحفظي على أموال وبضائع ضماناً لما قد يحكم به ، أو سماع شاهد يخشى سفره أو إثبات حالة بإجراء الكشف المستعجل على بضاعة موضوع النزاع أما إذا كانت البضاعة المواد إثبات حالتها ليست موضوع النزاع وليست من اختصاص هيئة التحكيم فتمتنع المحكمة حينئذ من إعطاء أمر التنفيذ .
3- يجب أن يكون هناك اتفاق بين أطراف التحكيم على تخويل هيئة التحكيم إصدار قرار في الأمور الوقتية أو المستعجلة فإن لم يكن هناك اتفاق على هذا التخويل فيعد القضاء هو المختص فقط بإعطاء القرار المستعجل بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم ولا يعتد يقرار التحكيم .
4- أن لا يكون القرار المستعجل المراد إعطاء الأمر بتنفيذه فاصلاً في موضوع النزاع أي لا يتضمن مساساً بأصل الحق أو المركز القانوني الموضوعي ، فإذا كانت الحماية القضائية المستعجلة تبذل في ظروف عجلة وسرعة ويتوقف نجاحها على سرعة تلبيتها قبل وقوع الأضرار أو قبل تفاقم آثارها فإنه لن يكون أمام القاضي المستعجل متسعاً من وقت ، يسمح بأن يبحث في أصل الحقوق أو المراكز القانونية الموضوعية المراد حمايتها خاصة وأن الطرف الآخر المنوي اتخاذ الإجراء ضده لا يكون قد تقدم بدفاعه وبيناته حيث يكون القرار قد صدر في غيبته لدواعي العجلة فإن مس قرار هيئة التحكيم
بأصل النزاع يعد مبطلاً له وعلى المحكمة رفض إعطاء الأمر بالتنفيذ.
وفي نطاق الرقابة القضائية على إصدار أمر تنفيذ القرار المستعجل يرى البعض أن قاضي التنفيذ لا يمارس رقابة قضائية على موضوع النزاع لمراقبة صحة ما يقضى به المحكم من حيث القانون أو العدالة لأنه لايعد هيئة استئنافية و تقتصر مهمته على بحث الشروط الشكلية والتصدي للدفوع التي يثيرها الخصوم فيما يتعلق باتفاق التحكيم وصحة تمثيل الخصوم حيث يقتصر دور المحكمة عندئذ على إصدار الأمر بالتنفيذ فهو لا يراجع سلامة أو صحة الأمر لأنه ليس جهة الإستئناف وإنما فحسب الجهة التي أنيط بها أمر وإجبار الطرف المحتكم الممتنع عن تنفيذ أوامر هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم والتي صدرت بناء على تراضيه مع الطرف الآخر في الاتفاق على التحكيم على الخضوع لها ، وتنفيذها ، وفقاً للإتفاق على التحكيم الذي تستمد منه هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم سلطاتها (1) .
وبناء على ما ذكر أعلاه لا يكون للمحكمة التي تنظر في منح الأمر وهي محكمة الإستئناف هنا كونها المحكمة المختصة حسب أحكام المادة 2 من قانون التحكيم بالتدقيق في توافر الشروط الموضوعية العامة التي يجب توافرها في أي قرار مستعجل وهذه الشروط هي اولاً : توافر حالة الإستعجال أو الخطر من التأخير والذي ينجم عن ضرورة انتظار صدور الحكم القضائي الموضوعي ثانياً: التحقق من أن المصالح المهددة يحتمل أن يحميها القضاء الموضوعي بعد ذلك أي تستحق الحماية القضائية الوقتية ، حيث أن هذا الشرطان لهيئة التحكيم حرية تقدير توافرهما ولا معقب للمحكمة في التعرض لصحة التقدير من عدمه . ثالثاً : التحقق من وجود الحق أو احتمالية وجود مثل هذا الحق حيث يترك لهيئة التحكيم وحدها حرية تقدير ذلك ولا معقب عليها من جهة إصدار أمر التنفيذ.
ثانياً : الشروط الشكلية
يجب حتى يصدر أمر من المحكمة بتنفيذ قرار هيئة التحكيم القاضي بإصدار القرار المستعجل أو الوقتي توافر شروط شكلية تتمثل في إجراءات ومستندات يجب تقديمها للمحكمة وتتمثل في ما يلي :
أولاً : يجب أن يكون قد صدر قرار من هيئة التحكيم باتخاذ الإجراء الوقتي والتحفظي ويتم إثبات ذلك بواسطة إبراز المستند الخطي الذي يحتوي على قرار هيئة التحكيم.
ثانياً : يجب الحصول على إذن من هيئة التحكيم للطرف طالب الأمر بالتنفيذ باللجوء إلى المحكمة للحصول على أمر التنفيذ فإن لم يحصل على الإذن لم يمنح أمر التنفيذ وهذا واضح في متن المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني ، ويتم ذلك بواسطة مستند خطي صادر عن هيئة التحكيم .
ثالثاً : يجب أن يكون قد نفذ أي إلتزام تضمنه قرار هيئة التحكيم في صدد الموافقة على طلب اتخاذ القرار المستعجل أو الوقتي مثل تكليفه بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير بدلالة المادة 23/أ من قانون التحكيم .
المبحث الخامس
إختلاف اختصاص المحاكم في نظر الإجراء المستعجل في النزاع المحال إلى التحكيم
هناك إختلاف في اختصاص المحاكم يكمن في الإختلاف بين جهتي إصدار الأمر بتنفيذ قرار التحكيم وبين جهة القضاء المستعجل ، فجهة إصدار أمر التنفيذ هي محكمة الإستئناف التي يجري ضمن دائرة اختصاصها التحكيم مالم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في المملكة ، بينما قاضي الأمور المستعجلة واستناداً لأحكام المادة 31/1 من قانون
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) محمود السيد التحيوي ،المرجع السابق، ص299
أصول المحاكمات المدنية هو رئيس محكمة البداية أو من يقوم مقامه أو من ينتدبه لذلك من قضاتها وقاضي الصلح في الدعاوي التي تدخل ضمن اختصاصه كما يكون ووفقاً للمادة 31 فقرة 2 محكمة الإستئناف في الطلبات المتعلقة بالإمور المستعجلة التي تقدم بشأن الدعاوي المنظورة أمامها .
ومن هنا يأتي اختلاف في جواز الطعن بين قرار أمر التنفيذ وبين قرار قاضي الأمور المستعجلة حيث أنه لا يجوز الطعن بقرار أمر التنفيذ –محكمة الإستئناف- امام أي جهة أخرى ولكن يجوز التظلم من هذا القرار أملاً بالرجوع عن منح الإذن أما بالنسة لقرار قاضي الأمور المستعجلة فيجوز الطعن به إن كان صادراً عن محكمة البداية أو عن محكمة الصلح أمام محكمة الإستئناف وخلال عشرة أيام تلي اليوم التالي لتبليغ الطاعن الإجراء المستعجل أو الوقتي سنداً لأحكام المادتين 170 و 178 من قانون أصول المحاكمات المدنية .
أيضاً الإختلاف في الضمانات التي يقدمها طالب الأمر بالتنفيذ وبين طالب الحجز امام قاضي الأمور المستعجلة فلا تشترط المادة 23/أ من قانون التحكيم الأردني تقديم أي ضمانات مثل تقديم كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي قبل الحصول على أمر التنفيذ تضمن ما قد يلحق المدعى عليه من عطل وضرر فيما إذا كان طالب الحجز غير محق في دعواه ، وكل ما اشترطته فقط هو استجابة لطلبها حين تأمر طالب الإجراء المستعجل أو الوقتي بتقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير، بينما يجب على قاضي الأمور المستعجلة أن يكلف طالب الحجز بذلك وتحت طائلة فسخ القرار إن لم يفعل سنداً لأحكام المادة 33/2 من قانون أصول المحاكمات المدنية ، غير أن هذا لا يمنع جهة إصدار الأمر بتنفيذ القرار المستعجل من اشتراط تقديم ضمان يتمثل في كفالة عدلية أو مصرفية أو تأمين نقدي لإصدار أمر التنفيذ .
ايضاً وكما ذكرنا سابقاً فإن قاضي الامور المستعجلة يتحقق من كافة الشروط الموضوعية والشكلية التي يجب توافرها لإصدار القرار المستعجل بينما المحكمة التي تصدر أمر التنفيذ لا تتحقق إلا من بعض الشروط الموضوعية والشروط الشكلية والتي تختلف عن الشروط الشكلية للطلب المستعجل المقدم مباشرة لقاضي الأمور المستعجلة على نحو ماسبق ذكره في المبحث الثالث.
المبحث السادس
حجية وانقضاء القرار المستعجل او الوقتي الصادر عن هيئة التحكيم
تقوم الأحكام القضائية المستعجلة على ظروف طارئة ، وأسباب عاجلة تتطلب اتخاذ إجراءات أو تدابير وقتية وسريعة لمواجهة هذه الظروف ولذلك تكون مرهونة بوجود الظروف التي صدرت على أساسها وتحوز حجية قضائية مؤقتة تجيز للقاضي الذي أصدرها أن يعيد النظر فيها ، على ضوء الظروف الجديدة ، فيجوز للقاضي المستعجل أن يرجع في قراراته ، أو أن يعدل فيها ، فإذا كان قد أصدر قراراً بتعيين حارس على المال المتنازع عليه ، فإنه يستطيع أن يصدر قراراً بإنهاء الحراسة على هذا المال ، إذا زال الخطر الذي يهدده ، وينطبق ذلك على القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم فهو لا يحوز حجية الشيء المحكوم به سواء قبل اكتساب صيغة التنفيذ أو بعده حيث لا ترتبط الحجية بأمر التنفيذ (1) .
-----------------------------------------------------------------------------------------
(1) محمود السيد تحيوي ،المرجع السابق ، ص293
لكن السؤال الذي يثور هنا من هو صاحب الإختصاص بنظر تعديل أو إلغاء القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم والمقترن بأمر التنفيذ هل هو هيئة التحكيم أم المحكمة التي أصدرت أمر التنفيذ أم لكليهما معاً ؟
اعتقد أن لهيئة التحكيم وحدها الحق في تعديل أو إلغاء القرار الصادر في الامر المستعجل أو الوقتي ذلك أن هذا القرار قد صدر عن تلك الهيئة ووفقاً لقناعتها هي على ضوء الظروف المحيطة مثل وجود الخطر المحدق بالحق واحتمال ضياع الدليل وعلى ضوء ما تستشف فيه من أوراق الدعوى والمستندات ، والتي لا معقب عليها من محكمة الإستئناف مصدرة أمر التنفيذ فيما يتعلق بالسلطة التقديرية لاتخاذ هذا القرار .
أما بالنسبة لانقضاء القرار المستعجل سواء الصادر عن الهيئة التحكيمية أو قاضي الأمور المستعجلة في النزاع المعروض على التحكيم ، فله حالات عدة أذكر منها :
1- عدم رفع دعوى أمام السلطات القضائية في الدولة فيما يتعلق بالقرارات المستعجلة أو الوقتية في النزاعات التي تم الإتفاق على إحالتها للتحكيم خلال ثمانية أيام من تبدأ من اليوم التالي لتاريخ صدور القرار المستعجل ، كذلك عدم قيام أحد طرفي التحكيم باتخاذ إجراء يفتتح به خصومة التحكيم وخلال ثمانية أيام يسقط قرار قاضي الأمور المستعجلة ، وبالرغم من عدم النص صراحة على تلك الحالة في قانون التحكيم فيجب القياس على الحالة الأولى لأنه لا يمكن بقاء الحجز على أموال الطرف المتخذ الإجراء ضده إلى ما لا نهاية بالإضافة إلى أن الإجراء المستعجل هدفه الحفاظ على الحق المعتدى عليه وهو تمهيد للتنفيذ ما يحكم به عليه .
وقد أوجب بعض الفقهاء المصريين على الطرف الحاصل على قرار مستعجل بالحجز التحفظي إتخاذ إجراء تكميلي والذي يتطلبه قانون المرافعات المصري وهو رفع دعوى تثبيت الحجز التحفظي في الموعد القانوني المحدد ، وإلا سقط الامر واعتبر كأن لم يكن ، ولا يغني ذلك عن اللجوء إلى التحكيم ، بمعنى أنه لا يصح أن يبتدع الشخص حلاً قانونياً لا سند له في القانون المصري مقتضاه الإكتفاء بتحريك إجراءات التحكيم خلال تلك المدة.
2- ينقضي أيضاً القرار المستعجل والوقتي بالرجوع عنه ممن اصدره سواء أكان قاضي الأمور المستعجلة أم هيئة التحكيم إذا حدث تغيير في المراكز القانونية للأطراف والظروف التي صدرت على أساسها .
3- ينقضي أيضاً برد الدعوى والحكم بعدم وجود الحق أو للإبراء أو لأي سبب من أسباب انقضاء الحق فينقضي تبعاً له القرار المستعجل كذلك ينقضي بالتنازل عنه من قبل من طلبه ، كذلك لا ينتج القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم أية آثار إن لم يكن قد صدر أمر بتنفيذه ورفض الطرف المتخذ الإجراء ضده تنفيذه .
الخاتمة :
من خلال هذا البحث اتضح لنا عدة نتائج هي :
1- إن التشريعات الحديثة قد اعترفت لهيئة التحكيم باختصاصها بإتخاذ قرارات مستعجلة وأوامر وقتية .
2- إن اختصاص هيئة التحكيم في إصدر قرار مستعجل ووقتي لا ينعقد إلا باتفاق صريح بين أطراف التجكيم
3- أن السلطة القضائية هي صاحبة الإختصاص الأصيل بنظر الطلبات المستعجلة والوقتية .
4- إن بعض الفقهاء قد أجازوا للأطراف الإتفاق على استبعاد السلطة القضائية من اتخاذ قرارات في الأمور المستعجلة إلا في حالتين :
أ- إذا قدم الطلب المستعجل قبل انعقاد وتشكيل هيئة التحكيم
ب- إذا كانت تلك التدابير ينوي تنفيذها خارج حدود الدولة التي أصدرت القرار.
5- إن اللجوء إلى القضاء المستعجل لا يعني التنازل عن اتفاق التحكيم
6- إن العلاقة بين القضاء والتحكيم من حيث المساعدة والرقابة تتجلى بأوضح صورها في الطلب من القضاء بإعطاء أمر تنفيذ للقرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم
7- إن المحكمة المختصة في إعطاء الامر بتنفيذ القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم هو محكمة الأستئناف بينما قاضي الأمور المستعجلة قد يكون قاضي الصاح أو رئيس محكمة البداية أو من ينتدبه لهذه الغاية .
8- إن السلطة القضائية حين تمنح الأمر بتنفيذ حكم هيئة التحكيم لا تتدخل في قناعة هيئة التحكيم في توافر حالة الإستعجال وفي وجود الحق الذي يراد حمايته.
9- إن القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم لا يحوز حجية الشيء المقضي به إذ يمكن لهيئة التحكيم أن ترجع عنه حال تغير الظروف التي أوجبته
10- إن الحكم المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم ليس له قوة تنفيذية ولا يمكن جبر الممتنع عن تنفيذه إلا بحصول الطرف طالب الحجز على أمر بتنفيذه من المحكمة المختصة.
11- إن الحكم المستعجل الصادر عن قاضي الأمور المستعجل بإيقاع الحجز التحفظي يسقط خلال ثمانية أيام من اليوم التالي لصدور القرار إن لم يبادر طالب الحجز التحفظي باتخاذ إجراء لتحريك خصومة التحكيم .
تم بحمد الله
المراجع
1- أحمد محمد حشيش ، طبيعة المهمة التحكيمية ، دار الكتب القانونية، 2001
2- فوزي محمد سامي ، التحكيم التجاري الدولي، مكتبة دار الثقافة،المجلد الخامس ،1997
3- سيد أحمد محمود أحمد ،مدى سلطة المحكم في اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية،مجلة الحقوق ، جامعة الكويت ، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون
4- محمود السيد التحيوي ،مفهوم الاثر السلبي للإتفاق على التحكيم ، دار المطبوعات الجامعية ،2003
5- نريمان عبد القادر، التحكيم ،النسرالذهبي للطباعة ،1994
6- هدى محمد مجدي عبد الرحمن ، دور المحكم في خصومة التحكيم ،دار النهضة العربية، 1997
