منتدي المحامين العرب المنتدى العام مذكرة نقض باسباب الطعن بالنقض - اداري
المحكمة العليا دائرة النقض الإداري مذكرة بأسباب الطعن بالنقض في الحكم الصادر عن دائرة القضاء الاداري بمحكمة استئناف........ بتاريخ 11 / 11 / 2019 في الطعن الاداري رقم 638 / 2018 و القاضي منطوقه "حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا و في الموضوع برفضه و الزمت الطاعن بالمصاريف " مقدمة من / .........( طاعن ) ضد : السيد : رئيس مجلس الوزراء بصفته. السيد : وزير العدل بصفته. السيد : رئيس محكمة ..........الابتدائية بصفته . و ينوب عنهم فرع ادارة القضايا بنغازي الكائن بالصابري – اعلى مكتب السجل المدني. الوقائع تخلص الوقائع في ان الطاعن يعمل كمأذون شرعي بنطاق محكمة .....الجزئية و قد تم استدعاءه من قبل السيد رئيس محكمة .........الابتدائية للتحقيق معه ثم فوجئ بعد انتهاء التحقيق بإخطاره بأنه قد تم توقيع عقوبة العزل عليه و هي اخطر العقوبات و آخرها في سلم العقوبات - دون اخطاره بأنه محال على المحاكمة التأديبية ( الاخطار بقرار الإحالة على التأديب ) و دون اخطاره بماهية الجريمة التأديبية المنسوبة اليه كي يعد دفاعه بشأنها و دون اخطاره بأن الجلسة المستدعى لها هي جلسة محاكمة تأديبية كي يستعد و يحضر دفاعه او يكلف محام للحضور معه و الدفاع عنه كيما يتحقق و لو جزء و لو يسير من ضمانات المحاكمة التأديبية التي رتبها له السيد الاستاذ مصدر القرار المطعون فيه و هو ضمانة حق الدفاع المقدس و دون إخطاره بأنه رهن المحاكمة التأديبية وانه مقبل على عقوبة تأديبية و لم يتم إعلامه بحقيقة الامر وخطورته و حيث ان قرار العزل المطعون فيه قد صدر مخالفا للقانون منتهكا لحقوق الدفاع المقدسة و الضمانات المقررة في المحاكمات التأديبية المنصفة لذلك فقد قرر الطاعن الطعن عليه امام دائرة القضاء الاداري بمحكمة استئناف ........بموجب صحيفة طعن ( مستند رقم 2 ) و التي قضت برفض الطعن و تأييد قرار العزل المطعون فيه و هذا هو الحكم المطعون فيه : اسباب الطعن مخالفة القانون و الخطأ في تطبيقه و الفساد في الاستدلال و القصور في التسبيب و ذلك من عدة وجوه : الوجه الاول : دفع الطاعن بمذكرة دفاعه المقدمة للمحكمة المطعون في حكمها ( مستند رقم 3 ) بسقوط المخالفات التأديبية المنسوبة للطاعن بالتقادم لمرور أكثر من ثلاث سنوات علىها و بين ذلك بأنه لما كانت لائحة المأذونين رقم 2 / 1372 قد اغفلت بيان مدة تقادم المخالفة التأديبية فإنه يرجع في ذلك الى القانون الأم و هو قانون علاقات العمل رقم 12 / 2010 و لما كان المشرع قد نص في المادة ( 164 ) من القانون المذكور على ان " تسقط المخالفات التأديبية بمضي ثلاث سنوات من يوم وقوع المخالفة " و كانت المخالفات المنسوبة للطاعن قد مضى عليها أكثر من ثلاث سنوات فإنها تكون قد سقطت بالتقادم إلا أن الحكم المطعون فيه رد على هذا الدفع بقوله " ان الدفع بسقوط المخالفات بالتقادم فلم يثبت بالاوراق ما يؤيده بل هو مخالف للقانون لكون العبرة بتاريخ اكتشاف الجرائم كما ان الجرائم لم تعد تسقط بالتقادم وفقا للقانون " و حيث ان هذا الذي انتهى اليه الحكم المطعون فيه بعيد عن محجة الصواب و بيان ذلك : 1 – ذكر الحكم المطعون فيه ان هذا الدفع مخالف للقانون دون ان يبين أي قانون الذي عناه ؟ و ما هو وجه مخالفة هذا الدفع له ؟ و هو ما يعيبه بالقصور المبطل و الفساد في الاستدلال بما يبطله و يوجب نقضه و قد استقر قضاء المحكمة العليا على ان " من المعلوم ان الغرض من تسبيب الحكم هو بيان الأساس الذي بنت عليه المحكمة حكمها حتى يطمئن الخصوم لقضاءها و لكي تتمكن المحكمة العليا من مراقبة تطبيقها للقانون و استخلاصها للنتائج استخلاصا سليما سائغا لذلك اوجب القانون على القاضي ذكر مضمون الادلة التي استند اليها و اقنعته بالنتيجة التي انتهى اليها " { طعن مدني رقم 40 / 27 ق }. 2 – ذكر الحكم المطعون فيه قوله " كما ان الجرائم لم تعد تسقط بالتقادم وفقا للقانون " دون ان يفصح عن أي قانون يتحدث و ما هو القانون الذي بموجبه لم تعد المخالفات التأديبية تسقط بمضي المدة ؟ و هو ما يعيبه بالقصور في التسبيب و الغموض و الابهام بما يبطله و إذا كان الحكم المطعون فيه يقصد القانون رقم 11 / 1997 بشأن تقرير بعض الاحكام الخاصة بالدعوى الجنائية و الذي نص في مادته الأولى على ان " لا تسقط الجريمة و لا تنقضي الدعوى الجنائية بمضي المدة " فإنه - الحكم المطعون فيه – يكون قد خالف القانون و اخطا في تأوله و تطبيقه و خلط ما بين احكام قانون العقوبات و الدعوى التأديبية و طبق نصوص قانون العقوبات و انزلها على الدعوى التاديبية الراهنة في حين انه و في ذات أسبابه رفض الدفع المبدى من الطاعن بإنزال حكم المادة ( 161 ) الواردة في قانون علاقات العمل على واقعة الحال و التي تقضي بعدم جواز توقيع عقوبة العزل إلا من قبل مجلس تأديب " بقوله لا يجوز الخلط بين احكام قانون العمل و احكام لائحة المأذونين و لا يجوز تطبيق الاحكام الواردة في قانون علاقات العمل على لائحة المأذونين من ثم تكون المحكمة المطعون في حكمها قد طبقت معايير مختلفة على الواقعة ذاتها و هو ما يخل بالثقة المفترض توافرها في الأحكام و هو ما يعيب الحكم المطعون فيه و يوجب نقضه فضلا عن ان الحكم الوارد في المادة الاولى من القانون رقم 11 / 1997 هو تعديل خاص بقانون العقوبات و بالدعوى الجنائية و لا شأن للمخالفات التأديبية به . 3 – رفض الحكم المطعون فيه الدفع بسقوط المخالفات التأديبية المنسوبة للطاعن بالتقادم – بقوله " ان العبرة بتاريخ اكتشاف الجرائم " و دون ان يبين الحكم المطعون فيه من اين استقى هذا الحكم و ما هو سنده في ذلك و من ثم يكون قد اورد تبريرأ لا سند له من القانون و يخالف ما جرى عليه الفقه و القضاء الاداريين و كافة التشريعات التأديبية من ان سريان ميعاد سقوط الدعوى التأديبية يبدأ من تاريخ وقوع المخالفة التأديبية و ليس من تاريخ اكتشافها و هو ما نص عليه المشرع في المادة ( 164 ) من قانون علاقات العمل الليبي التي تقضي بأن المخالفاة التأديبية تسقط بمضي ثلاث سنوات من تاريخ وقوع المخالفة و ليس من تاريخ اكتشافها بما يكون معه الحكم المطعون فيه قد تنكب سواء السبيل و حاد عن جادة الصواب و هو ما يعيبه و يوجب نقضه. 4 – رفض الحكم المطعون فيه تطبيق نص المادة ( 164 ) من قانون علاقات العمل التي تقضي بأن المخالفة التأديبية تسقط بمضي ثلاث سنوات من تاريخ وقوع المخالفة – على واقعة الحال بقالة انه لا يجوز تطبيق احكام قانون علاقات العمل على لائحة المأذونين و لا يجوز الخلط بينهما في حين ان من المقرر انه في حال خلو تشريع من معالجة مسألة معينة فإنه يرجع الى القانون الأقرب اليه لاستعارة حكم هذه المسألة و هو ما جرى عليه العمل القضائي حيث جرى العمل على أنه يرجع الى قانون المرافعات باعتباره القانون الأم لسد أي نقص في قانون الاجراءات الجنائية او في قانون القضاء الاداري او قانون الاجراءات الشرعية و من ثم فإن خلو لائحة المأذونين من معالجة النص على مدة سقوط المخالفة التأديبية يقتضي الرجوع الى قانون علاقات العمل لمعالجة هذا النقص باعتباره القانون الأم او الأقرب لمعاجة هذه المسألة و ان الأمر لا يعدو ان يكون استعارة لحكم من احكامه لسد النقص الذي اعترى لائحة المأذونين فلما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فإنه يكون خالف صحيح القانون و اخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه . الوجه الثاني : عندما دفع الطاعن امام المحكمة المطعون في حكمها بسقوط المخالفة التأديبية المنسوبة للطاعن بالتقادم عملا بنص المادة ( 164 ) من قانون علاقات العمل – لخلو لائحة المأذونين من معالجة مدة سقوط المخالفة التأديبية – ردت المحكمة على ذلك بقولها انه " لا يجوز الخلط بين احكام قانون العمل و احكام لائحة المأذونين و انه لا يجوز تطبيق ما ورد في قانون العمل على لائحة المأذونين و عندما استعار دفاع الخصوم حكم من احكام قانون علاقات العمل و طلب تطبيقه على الواقعة عينها بادرت المحكمة المطعون في قضائها ( ص 6 من الاسباب ) بتأييده و الأخذ به حيث قالت حرفيا " و من ثم فإنه يجوز التحقيق مع الموظف من رئيس المصلحة و توقيع العقوبة عليه بنفسه و يضحى دفع جهة الادارة بهذا الخصوص وفقا للمادة ( 156 ) من قانون علاقات العمل رقم 12 / 2010 دفع في محله " و هو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالتهاتر و التخاذل و التناقض و كل ذلك مما يعيبه و يوجب نقضه. الوجه الثالث : دفع الطاعن في صحيفة طعنه ببطلان قرار التأديب المطعون فيه و القاضي بعزله من وظيفته لصدوره من جهة جمعت بين سلطة التحقيق و توجيه الاتهام و سلطة المحاكمة و توقيع العقاب في آن واحد ذلك لأنه من المقرر قانونا انه لا يجوز في مجال المحاكمات سواء كانت الجنائية او التأديبية الجمع بين سلطة الاتهام و سلطة توقيع الجزاء لما في ذلك من اهدار لمبدأ اصيل و راسخ و هو مبدأ الفصل بين السلطات و عدم جواز الجمع بينها فلا يجوز ان تجمع جهة معينة بين سلطة التحقيق و توجيه الاتهام و سلطة اصدار الحكم في آن واحد و هو ما يعرف في مجال التأديب بمبدأ الحيدة و هو يعني ضرورة تجرد القائم بالتحقيق الاداري و حياده و استقلاله عن سلطة توقيع الجزاء و تطبيقا لهذا المبدأ قضت المحكمة الادارية العليا في مصر " ببطلان التحقيق غير المحايد باعتبار ذلك من المباديء التي تقتضيها العدالة دون حاجة الى وجود نص يقررها " { 3285 لسنة 23 ق جلسة 13 / 5 / 1989 مجموعة احكام السنة 34 ص 673 } و لتحقيق الحياد – يقول الفقه الاداري - يجب ان يجري التحقيق بعيدا عن تأثيرات السلطة الآمرة به و ان تتمتع جهة التحقيق باستقلال في عملها و عدم التأثير عليها للانحياز الى جانب اية جهة كانت و ينبغي على من يتولى التحقيق ان يتجنب القيام بأي عمل من شأنه التأثير على ارادة المتهم كأن يدفعه الى قول ما لا يريد ان يقوله و لمبدأ الحيدة طبيعة شخصية تتمثل في ضرورة تجرد القائم بالتحقيق الاداري من كل مظاهر التحيز و الميل و الهوى بالاضافة الى الطبيعة الموضوعية التي تقتضي ضرورة الفصل بين سلطتي الاتهام و توقيع العقوبة و خلاصة القول كما يقول فقهاء الاداري ان الحيدة في التأديب تشكل ضمانة رئيسية تتميز و بذات الوقت تتناغم مع ضمانة حق الدفاع و ان كان عدم جواز الجمع بين سلطة التحقيق و سلطة الحكم يعد و بحق ابرز مقتضياتها حيث يعد مبدأ عدم جواز الجمع بين صفتي الخَصم و الحَكم في نفس الوقت من اهم المباديء لضمان حيدة السلطة التأديبية لذلك " فمن سبق و ان اشترك في التحقيق و ابداء الرأي يمتنع عليه الاشتراك في نظر الدعوى و الحكم فيها " { محكمة العدل العليا الاردنية رقم 80 / 76 العددان 1 , 2 سنة 1978 }. حتى لا يكون عرضة لتصورات و افكار مسبقة تكونت لديه من خلال مباشرته احد اجراءات التحقيق فيها و قد اثار الفقه الاداري التساؤل عن مدى احقية الرئيس الاداري المختص بتوقيع الجزاء في اجراء التحقيق بنفسه – كما هو الحال في الواقعة المطروحة – فذهب الرأي السائد الى انه لا يجوز ان يتولى الرئيس الاداري بنفسه التحقيق و توجيه الاتهام و توقيع الجزاء لما في ذلك من جمع بين سلطتي الاتهام و الإدانة و إخلال بمبدأ الحياد إلا ان عيب عدم الصلاحية عيب شخصي لا يمتد الى الجهة الادارية ذاتها التي يرأسها و لذلك يتعين عليه في هذه الحالة على الرئيس الاداري ان يعهد بإحدى السلطتين ( التحقيق و توجيه الاتهام او توقيع العقوبة ) لغيره { سليمان الطماوي مباديء القانون الاداري ط5 دار الفكر العربي القاهرة سنة 1963 - ابراهيم السيد محمد – شرح نظام العاملين المدنيين في الدولة – دار المعارف سنة 1966 ص 527 } فلما كان ذلك و كان الثابت من محضر التحقيق و القرار المطعون فيه ان من تولى سلطة التحقيق و سلطة الاتهام و سلطة توقيع الحكم على الطاعن { توقيع الجزاء } جهة واحدة و هو السيد رئيس محكمة شمال بنغازي الابتدائية بصفته الادارية و من ثم يكون مصدر القرار المطعون فيه قد جمع في آن واحد بين السلطات الثلاث معا ( التحقيق و توجيه الاتهام و توقيع الجزاء ) و هو ما لا يجوز لأنه يتعارض مع مبدأ و جوب الفصل بين السلطات ترسيخا و تأكيدا و تطبيقا لمعايير التجرد و ضمانات الحيدة و الاستقلال و لأنه يجب على سلطة الحكم ألا يكون لديها قناعات مسبقة ضد المتهم الذي تتولى محاكمته و هو ما لا يتصور في حال تولي المحقق سلطة التحقيق و توجيه الاتهام و سلطة توقيع الجزاء في ذات الوقت لأن سلطة الحكم او توقيع الجزاء يجب ان تكون جهة محايدة غير سلطة الاتهام ذلك أن العدالة تأبى ان يكون الانسان خصم و حكم في ذات الوقت و تطبيقا لذلك اعتبر مجلس الدولي الفرنسي ان مجرد حضور المحقق جلسة لجنة التأديب يعيب تشكيل اللجنة و تأسيسا على ذلك ذهب الفقه و القضاء الاداري الى انه في حالة تولي الرئيس الاداري بنفسه سلطة التحقيق و توقيع العقوبة فإن ذلك يعتبر اخلالا بمبدأ واضح و أصل قانوني مستقر ألا و هو عدم جواز الجمع بين سلطة الاتهام و الادانة و من ثم يكون لازم في مثل هذه الحالة ان يترك ذلك الرئيس لغيره احدى السلطتين و إلا كان قراره في هذا التحقيق معيبا بعدم الصلاحية و لما كان قرار العزل المطعون فيه قد صدر من جهة واحدة جمعت بين سلطة التحقيق و توجيه الاتهام و إصدار الحكم فكان مصدر العقاب هو الخصم و الحكم في ذات الوقت فإن القرار المطعون فيه يكون قد وقع باطلا لأن جهة توقيع العقاب لم تكن جهة جهة مستقلة و محايدة بين سلطة الاتهام و المتهم ( الطاعن ) إلا ان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك بقوله " ان هذا الدفع هو قول جانبه الصواب و لا يستند لصحيح القانون لأن القرار صدر وفقا لأحكام اللائحة التنفيذية رقم 2 / 72 و القرار رقم 45 / 2009 حيث التزم القرار المطعون فيه تطبيق صحيح المادة 16 المعدلة و التي اعطت لرئيس المحكمة الابتدائية صلاحية توقيع العقوبة التأديبية و التي من بينها عقوبة العزل "و حيث ان هذا الذي ذكره الحكم المطعون فيه لا يواجه دفاع الطاعن لأن دفاع الطاعن يقوم على أساس انه و وفقا لما جرى به الفقه و القضاء الاداريين انه لا يجوز الجمع بين سلطتي التحقيق و توجيه الاتهام و سلطة الحكم أي لا يجوز الجمه بين صفتي الخصم و الحكم في آن واحد وذلك حتى يكون ذهن الشخص او الجهة التي تفصل في الدعوى خاليا و غير متأثرة بوجهة نظر السلطة التي وجهت الاتهام هذه هي الأسس الصحيحة للمحاكمات المنصفة و الركائز التي تقوم عليها العدالة الحقة و من ثم فإذا كان سلطة توقيع العقاب من اختصاص رئيس المحكمة الابتدائية فإن الأمر كان يقتضي صدور قرار بإحالة الطاعن الى التحقيق لتقوم بالتحقيق معه جهة محايدة و توجه له الاتهام ان رأت موجبا و بعد الانتهاء من ذلك يتم إحالة المتهم بالذنب الاداري الى سلطة توقيع الحكم و هو رئيس المحكمة ليكون ميزان عدل بين سلطة توجيه الاتهام و المتهم ( الطاعن ) هذا هو مبنى دفع الطاعن امام المحكمة المطعون في حكمها و لما كان ذلك و كانت المحكمة المطعون في حكمها قد ردت على هذا الدفع بقولها " ان القرار صدر وفقا لأحكام اللائحة التنفيذية رقم 2 / 72 و القرار رقم 45 / 2009 حيث التزم القرار المطعون فيه تطبيق صحيح المادة 16 المعدلة و التي اعطت لرئيس المحكمة الابتدائية صلاحية توقيع العقوبة التأديبية و التي من بينها عقوبة العزل " فأنه يكون قد فسر دفع الطاعن تفسيرا خاطئا و لم يتفهم حقيقته و مرماه مما يعيبه بالفساد في الاستدلال و القصور في التسبيب بما يعيبه و يوجب نقضه . الوجه الرابع : دفع الطاعن امام المحكمة المطعون في حكمها ببطلان القرار المطعون فيه لعدم مراعاة الضمانات المقررة للموظف في المرحلة التي تسبق توقيع الجزاء التأديبي عليه ذلك انه من المقرر وعلى ما جرى به الفقه و القضاء الاداريين و لمقتضيات حسن سير العدالة انه يجب على الجهة الادارية عند احالتها موظف على المحاكمة التأديبية مراعاة مجموعة من الإجراءات و الضمانات التي تسبق فرض الجزاء التأديبي عليه و ذلك لتحقيق عدالة المساءلة التأديبية و التي منها وجوب صدور قرار يقضي بإحالة الموظف الى التحقيق لتتولى جهة مختصة و محايدة القيام بهذه المهمة و منها ايضا وجوب اخطار الموظف و مواجهته بالتهم الموجهة اليه ذلك ان قرار الإحالة على التحقيق هو اول اجراءات التحقيق إذ تنفتح الاجراءات التأديبية قبل الموظف بصدور قرار بإحالته على التحقيق و ذلك من قبل السلطة المختصة و لذلك يعد قرار الاحالة على التحقيق من الامور الجوهرية التي تبدأ بها اجراءات التأديب تمهيدا لاتخاذ الاجراء التأديبي الملائم مع توفير الضمانات للموظف حتى لا يفاجئ بغير مقدمات بأنه في تحقيق - و هو عين ما حصل مع الطاعن - { د . سعد الشتيوي – التحقيق الاداري في نطاق الوظيفة العامة – دار الفكر الجامعي – الاسكندرية 2007 ص 14 , 15 } كما انه يجب لصحة المحاكمات التأديبية ضرورة إخطار الموظف بالتهمة الموجهة اليه و يقصد بذلك وجوب ان تسبق الادارة محاكمة الموظف باخطاره بقرار احالته على التحقيق و بالتهم الموجهة اليه كي يتمكن من تحضير دفاعه و ما قد يكون لديه من مستندات او اوراق او ردود او اصطحاب محام يتولى الدفاع عنه و يعد هذا الحق من الاجراءات و الضمانات الجوهرية و التي توجب معظم التشريعات بأن يكون بخطاب موصى عليه بعلم الوصول للتأكد من وصول الإخطار الى الموظف و يعد اعلان او اخطار الموظف بقرار احالته على التحقيق و بالتهم الموجهة اليه من الاجراءات الجوهرية التي يترتب على اغفالها وجود عيب شكلي يؤدي الى بطلان الحكم او القرار التأديبي { طنطاوي ممدوح – الدعوى التأديبية – منشأة المعارف بالاسكندرية – الطبعة الثانية سنة 2003 ص 423 } و تأكيدا لهذه الضمانات الجوهرية فقد نصت المادة ( 14 / 3 ) من اتفاقية الامم المتحدة للحقوق المدنية و السياسية على ان " من حق المتهم ان يخطر في اقصر وقت ممكن و باللغة التي يفهمها و بطريقة مفصلة بطبيعة و سبب الاتهام الموجه اليه " و قد استقر الفقه و القضاء الاداريين على ان مواجهة المتهم بالتهم المنسوبة اليه امر ضروري حتى في حالة غياب النص القانوني الذي يقررها لأنها تعد من المباديء العامة للقانون و قد أسس القضاء الفرنسي لهذه القاعدة بعد صدور حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية ( veuve trompier ) حيث ذهب الى انه طبقا للقواعد العامة للقانون المطبقة بذاتها حتى في حال انعدام نص فإن الجزاء لا يمكن توقيعه قانونا من دون ان يحاط صاحب الشأن علما بالاتهامات المنسوبة اليه حتى يتمكن من ان يبدي دفاعه و انه يجب تبعا لذلك ان يخطر صاحب الشأن مقدما بأساس الاتهامات المنسوبة اليه و استقر مجلس الدولة الفرنسي على انه يجب تنبيه الموظف و احاطته علما بأن النية قد اتجهت الى اتخاذ اجراءات تأديبية بحقه و انه محال على المحاكمة التأديبية { دز سعد الشتيوي – مصدر سابق ص 98 } و ذلك حتى لا يؤخذ على حين غرة - كما حصل مع الطاعن – و تطبيقا لذلك قضت المحكمة الادارية العليا الكويتية بأن " المواجهة بالتهمة لا يكفي في شأنها مجرد القاء اسئلة على الموظف حول وقائع معينة { الطعن رقم 869 لسنة 1999 جلسة 30 / 1 / 2001 ) كما استقر الفقه و القضاء الاداريين على ان اخطار الموظف المحال على التأديب يجب ان يتم على وجه يستشعر معه الموظف ان الادارة بسبيل مؤاخذته تأديبيا ذلك لأن ليس كل الموظفين لديهم خبرة قانونية كافية و معرفة بالاجراءات و الجزاءات التأديبية و بالتالي يجب تنبيه الموظف المحال على التأديب بحقيقة موقفه فالبعض يجهل حقيقة موقفه و خطورة الاتهام و الجزاء الذي يمكن ان يوقع عليه و يقول فقهاء القانون الاداري ان مبدأ المواجهة بالنسبة للموظف المحال على التأديب يعني ضرورة احاطة الموظف المتهم علما بما نسب اليه من تهم لكي يتمكن من اعداد دفاعه و تفنيد التهم و لكي يكون الدفاع مجديا يجب ان يخطر صاحب الشأن بالمخالفات المنسوبة اليه و يجب ان يمهل وقتا كافيا ليقدم ملاحظاته { د. نوفان العقيل المجارمة - سلطة تأديب الموظف العام ص 291 – دار الثقافة و النشر و التوزيع ط 1 عمان 2007 } . و يقول جانب آخر من الفقه : تعد احاطة الموظف بالتهم المنسوبة اليه من المفترضات الاساسية لحق الدفاع إذ يتعين احاطته علما بسائر الاجراءات المتخذة ضده و الادعاءات المسندة اليه و بما يدعمها من ادلة كي يتسنى له الرد عليها مع منحه مدة كافية لاعداد دفاعه . { اللواء محمد ماجد ياقوت – شرح القانون التأديبي ص 835 – منشاة المعارف بالاسكندرية } . و حيث لما كان ذلك و كان ما حصل مع الطاعن هو انه لم يصدر قرار بإحالته على التحقيق و لم يتم اخطاره او التنبيه عليه مسبقا بأنه محال على المحاكمة التأديبية و اخطاره بحقيقة و خطورة موقفه بشكل يستشعر معه الطاعن ان الادارة بصدد اتخاذ اجراءات تأديبية ضده و انها بصدد معاقبته تأديبيا لكي يتمكن من اعداد دفاعه و تكليف محام لحضور التحقيق معه و على نحو ما تتطلبه المحاكمات التأديبية المنصفة و انما ووجه بالمحاكمة المباغتة التي لم يستعد لها و ان التحقيق معه كان عبارة عن القاء مجموعة من الاسئلة المفاجإة التي لم يعد لها دفاع بسبب مباغتته بها و بطريقة تناقض و تسيء لأصول المحاكمات المنصفة و في خرق واضح لمباديء العدالة التي تقتضي ضرورة تحقيق الضمانات المستقر عليها في الفقه و القضاء الاداريين في مجال المحاكمات التأديبية و السالف بيانها الامر الذي يترتب عليه بطلان القرار المطعون فيه بما يوجب الغاءه إلا ان المحكمة المطعون في حكمها و ان كانت اوردت هذا الدفع في اسباب حكمها غلآ انها لم ترد عليه بما ينبيء عن انها قد محصت الدعوى و المت بها عن بصر و بصيرة و لا يقدح في ذلك ما ذكرته المحكمة من انه تم اخطار الطاعن مسبقا بجلسة التحقيق لأن الإخطار بجلسة التحقيق لم يتضمن احاطته علما بأن النية قد اتجهت الى اتخاذ اجراءات تأديبية بحقه و انه محال على المحاكمة التأديبية و اخطاره بحقيقة و خطورة موقفه بشكل يستشعر معه الطاعن ان الادارة بصدد اتخاذ اجراءات تأديبية ضده و انها بصدد معاقبته تأديبيا بما يكون معه الحكم المطعون فيه قد شابه القصور في التسبيب و الفساد في الاستدلال بما يبطله و يوجب نقضه. الوجه الخامس : دفع الطاعن امام المحكمة المطعون في حكمها ببطلان القرار المطعون فيه لعدم مراعاة مبدأ التدرج في العقاب ذلك ان الفقه و القضاء الإداريان اجمعا على ان المشرع عند وضعه للعقوبات التأديبية قد وضعها متدرجة في الشدة أي انه تدرج بها من حيث شدتها لتبدأ بالتنبيه او الانذار ثم اللوم ثم الوقف عن العمل لمدة معينة و تأتي عقوبة العزل في آخر القائمة او آخر سلم العقوبات كآخر علاج تلجأ اليه الادارة مع الموظف الذي لم تجدي معه العقوبات السابقة و يقول فقهاء القضاء الاداري ان وضع المشرع للعقوبات بطريق التدرج في الشدة انما هو لحكمة و غاية المشرع من ذلك هو الحفاظ على سير دولاب العمل الاداري بانتظام و اضطراد و دون تعريضه للخلل عن طريق كثرة اصدار عقوبات العزل من الوظيفة فرأى المشرع انه من الأصوب و من الحكمة ان يضع تدرجا في العقوبات التأديبية لأنه هناك من الموظفين من يكفي معه مجرد التنبيه او الانذار ليستقيم حاله و منهم من يجدي معه اللوم كدرجة اعلى في الشدة و منهم من لا يجدي معه الا الوقف عن العمل لمدة معينة ليشعر بخطأه و جدية الادارة في انها غير راضية عن سلوكه او خطأه و منهم من رأى المشرع انه لا يجدي معه الا العزل من الوظيفة لتتخلص جهة العمل من شروره و لتحقيق الغاية و الحكمة التي ابتغاها المشرع من وراء وضعه للعقوبات التأديبية بطريق التدرج تتمثل في اعطاء جهة الادارة المكنة في التدرج بالعقوبة من الاخف الى الاشد شيئا فشيئا بحيث تبدأ العقوبة في التدرج من اول السلم العقابي فعندما ترى الادارة ان الموظف قد اخطأ ( وخاصة في الاخطاء التي لا تشكل اختلاس للمال العام او السرقة او النهب او التزوير ) فالحكمة تقتضي ان يتم تنبيهه الى هذا الخطأ أي تكون العقوبة هي التنبيه او الانذار فلربما كان ذلك كافيا معه و يجعله ينتبه و يتفطن خاصة اذا كان الخطأ المنسوب اليه لم يترتب عليه ضرر لجهة الادارة او انه يتعلق بفهم المسائل القانونية و التي لا يتقنها الا رجال القانون كالخطأ في تفسير القانون او تطبيقه ( كما هو الحال في الواقعة الراهنة ) و لا يتعلق بارتكاب وقائع خطيرة كاختلاس المال العام او السرقة او التزوير او النهب او الرشوة فإن الحكمة تقتضي ان يتم تنبيهه اولا الى هذا الخطأ فإذا قامت الادارة بتوقيع عقوبة الانذار او التنبيه على الموظف المخالف فارتدع و انتبه فإن الغاية من العقوبة تكون قد تحققت اما اذا عاد الموظف الى ارتكاب مخالفة اخرى او كرر نفس المخالفة بمعنى ان العقوبة الاولى لم تجد معه نفعا عندها تنتقل الى العقوبة التالية في الشدة و هي عقوبة اللوم فلربما كانت اجدى نفعا معه فإن عاد الى تكرار الخطأ تنتقل الى العقوبة الاشد و هي الوقف عن العمل لمدة معينة فلربما حققت الغاية و هي الردع فإن عاد الى نفس الخطأ و استنفذ العقوبات السابقة للعزل - في السلم التدريجي للعقوبات التأديبية - لم يتبقى الا عقوبة العزل و التي تمثل عقوبة الاعدام لتوقع عليه لأنه بذلك يكون قد اثبت بفعله ان العقوبات السابقة للعزل لم تجد معه نفعا و لم تكن كافية في اصلاحه إلا ان ذلك مشروط بأن تكون الادارة قد استنفذ كافة العقوبات الاخف و التي تسبق في الترتيب عقوبة العزل فالحكمة و كما ارتآها المشرع و مباديء العدالة تقتضي التدرج في العقوبة بمعنى ان تبدأ بالتنبيه او الانذار اولا كأول عقوبة في السلم التدريجي للعقوبات التأديبية فلا توقع العقوبة الاشد الا اذا لم تجد العقوبة الاخف نفعا في اصلاح الموظف فروح القانون و سماحة العدالة تقتضي الا يتجاوز العقوبة الادنى في سلم العقوبات الى العقوبة الاعلى و الاشد في السلم التدريجي للعقوبات التأديبية الا بعد استنفاذ الاولى فيتعين ان توقع عقوبة التنبيه اولا فيتم تنبيه الموظف المخطيء بأن ما اتاه يشكل خطأ اداريا فلربما اكانت هذه العقوبة كافية و استقام على اثرها حال الموظف خاصة اذا كان يجهل ان ما وقع فيه يشكل خطأ اداري او ان يكون قد وقع فيه ليس عن تعمد أي انه لم يكن متعمدا ارتكاب خطأ في حق جهة العمل و انما وقع فيه نتيجة عدم درايته بتفسير النصوص القانونية او تطبيقها و هو ما ينفي عنه الخطأ الاداري و في هذا الشأن قضى مجلس الدولة المصري بأنه " يخرج عن نطاق الخطأ المهني الجسيم فهم رجل القضاء للقانون على نحو معين و لو خالف فيه اجماع الشراح كما يخرج من نطاقه تقدير القاضي لواقعة معينة او اساءة الاستنتاج او الخطأ في استخلاص الوقائع او تفسير القانون و لو خالف في ذلك احكام القضاء او اراء الفقهاء " { الطعن رقم 2476 لسنة 39 ق } فإذا كان خطأ رجل القضاء في تفسير القانون و تطبيقه و هو الخبير الاعلى بالقانون – لا يشكل في حقه أي خطأ و لو خالف احكام القضاء و اراء الفقهاء فما بالنا بمأذون بسيط لا هو من رجال القانون و لا من خبراءه اليس من باب اولى و من مباديء العدالة ان يكون هو اولى بالتماس العذر له فيما نسب اليه من خطأ يتمثل في عدم المامه بالاحكام الواردة في لائحة المأذونين و انه كان من الانسب و الاجدى بدلا من عزله ان يتم تنبيهه و تبصيره بما هو وارد بلائحة المأذونين و تزويده بنسخة منها هو و غيره من المأذونين و اعطاءهم محاضرات تثقيفية و ترشيدية و شرح لأحكامها بدلا من العزل. فلما كان ذلك و كان القرار المطعون فيه قد طبق على الطاعن عقوبة العزل و هي اشد و آخر عقوبة في سلم العقوبات التأديبية و هي كما يقول فقهاء القانون الاداري بمثابة عقوبة الاعدام في القانون الجنائي دون ان يتبع معه مبدأ التدرج في العقوبة أي دون المرور بالعقوبات الادنى درجة و التي كان من الممكن ان تؤدي الغرض من الجزاء اذ كان يتعين ان توقع عليه عقوبة الانذار او التنبيه فإذا عاد للمخالفة يلجأ الى العقوبة الاشد الا انه تم توقيع عقوبة العزل ( الاعدام ) بحق الطاعن مباشرة في حين ان ما هو منسوب اليه اتهام بسيط و لم يترتب عليه اي ضرر وان المآخذ المنسوبة اليه ليس فيها اختلاس للمال العام و لا سرقة و لا نهب و لا رشوة و لا تزوير و انما كل ما نسب اليه هو عدم المامه الالمام الجيد بما هو وارد في لائحة المأذونين و هو خطأ كان من الاجدى تبصيره به و التنبيه عليه بما هو وارد في اللائحة من امور يجهلها او حتى وقفه عن العمل لمدة معقولة لا ان يتم عزله مباشرة دون سابق انذار او تنبيه خاصة و انه لم يسبق اتهامه من قبل و انها المرة الاولى التي يوجه اليه فيها اتهام الامر الذي يعيب القرار المطعون فيه بعيب الغلو في العقاب و اساءة استعمال السلطة و الانحراف بها عن مقصدها و في هذا الشأن قضت محكمة العدل العليا الاردنية بأنه " و على ضوء هذه الوقائع نجد انه من المباديء التي انعقد عليها اجماع الفقه و القضاء الاداريين ان الادارة عندما تتخذ اجراء بمقتضى القانون يتعين عليها الا تتجاوز روح القانون و الهدف الذي ابتغاه المشرع من منحها الصلاحية لاتخاذ الاجراء و إلا كان اجراؤها مشوبا بالغلو و خارجا عن نطاق المشروعية و يكون حقيقا بالالغاء" { حكم محكمة العدل العليا الاردنية الصادر بتاريخ 15 / 3 / 1981 – مجلة نقابة المحامين 1981 ص 1257 } . و قضت المحكمة الادارية العليا بأنه " اذا كان المحال قد اخطأ بأن وافق على تسليم الشيك للمورد رغم اخلاله بتسليم الافراجات الجمركية للاصناف الموردة فإنه قد سعى الى اصلاح نتائج هذا الخطأ و تدارك آثاره من خلال الاتفاق مع المورد على ان يصطحب المحال السابع الى البنك الذي يتعامل معه لتسليمه شيكا مقبول الدفع يمكن ان يحل محل الشيك الذي اخطأ بالموافقة على تسليمه للمورد و هذا الذي اتاه المحال المشار اليه لا يضعه موضع الريب و الشبهات و انما يضعه موضع الموظف الحريص على ان ينفي بعض ما علق به من اوجه القصور في حدود الامكان و هو ما لا يمكن ان يوصف بأنه يشكل مخالفة تأديبية يستأهل عنها العقاب " الطعن رقم 3681 و 3702 لسنة 33 ق جلسة 17 / 2 / 1990 }.إلا ان المحكمة المطعون في حكمها ردت على هذا الدفع بقولها " ان اللائحة لم تقيد رئيس المحكمة بالتدرج بل اعطته الحق في توقيع أيا من العقوبات المقررة " و هو قول لا يواجه دفاع الطاعن خاصة و انها المرة الأولى التي يتعرض فيها الطاعن للمساءلة و لم يثبت انه غير سوي و لم يثبت انه قد ترتب على المخالفة المنسوبة اليه أي أضرار تذكر وعلى نحو ما قضت به محكمتنا العليا الموقرة في الطعن الإداري رقم 16 / 65 ق الصادر بجلسة 8 / 5 / 2019 بما يكون الحكم المطعون فيه معيبا بالقصور في التسبيب و الاخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه الوجه السادس : دفع الطاعن امام المحكمة المطعون في حكمها بعدم قانونية عقوبة العزل الواردة بلائحة المأذونين و التي اعطي صلاحية توقيعها لرئيس المحكمة الابتدائية و ذلك لمخالفة هذه اللائحة لقانون أعلى و هو نص المادة ( 161 ) من قانون علاقات العمل و التي تقضي بعدم جواز توقيع عقوبة العزل إلا من قبل مجلس التأديب و ذلك وفقا لقاعدة عدم جواز مخالفة التشريع الادنى لتشريع أعلى بما يكون معه على المحكمة اعمال رقابة الامتناع عن تطبيق التشريع الأدني لمخالفته للتشريع الأعلى إلا ان الحكم المطعون فيه رد على ذلك بقوله انه لا ارتباط بين لائحة المأذونين المنطبقة على واقعة الحال و بين قانون العمل و انه ان كانت هناك أي منازعة دستورية فمجالها ليس دوائر القضاء الاداري و تختص بنظره الدائرة الدستورية بالمحكمة العليا " و حيث ان هذا الذي اورده الحكم المطعون فيه في غير محله لأنه خلط ما بين الطعن بعدم الدستورية و مسألة رقابة الامتناع فرقابة الامتناع هي حق المحكمة في الامتناع عن تطبيق النص الأدنى إذا ثبت لها انه يخالف نص أعلى منه في التشريع هذا من جهة و من جهة ثانية فإن الطعن بعدم قانونية النص اللائحي لمخالفته لنص القانون هو من اختصاص دوائر القضاء الاداري و ليس من اختصاص الدائرة الدستورية بالمحكمة العليا التي تختص بالطعن في عدم دستورية القوانين و ليس اللوائح و هو ما يعيب الحكم المطعون فيه و يوجب نقضه. الوجه السابع : من المقرر في مجال قضاء التأديب انه يسري على الدعوى التأديبية ما يسري على الدعوى الجنائية من حيث تطبيق القانون الأصلح للمتهم و حيث لما كان ذلك و كان قد صدر اثناء نظر الطعن في قرار العزل محل الطعن الراهن قرار وزير العدل المفوض رقم ( 353 ) لسنة 2019 بشأن لائحة المأذونين الشرعيين و وفقا لهذه اللائحة أصبح قرار العزل من اختصاص وزير العدل وحده ( مادة 16 ف 4 ) و حيث ان هذا القانون هو الأصلح للطاعن و كان قرار العزل موضوع الطعن الراهن صادر عن السيد رئيس محكمة ......الابتدائية و كانت المادة ( 16 ) سالفة البيان هي الأصلح للطاعن الأمر الذي يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه و الحكم بإلغاء قرار العزل المطعون فيه لصدوره من جهة غير مختصة بإصداره و ذلك طبقا لنص المادة ( 16 ف 4 ) من قرار وزير العدل المفوض رقم ( 353 ) لسنة 2019 بشأن لائحة المأذونين الشرعيين. لذلك فإن الطاعن يلتمس من عدالة المحكمة العليا الموقرة الحكم بالطلبات التالية ك أولا : قبول الطعن شكلا. و في الموضوع أصليا : - نقض الحكم المطعون فيه و في الطعن الاداري رقم 638 / 2018 بالغاء القرار المطعون فيه و بسقوط المخالفة المنسوبة للطاعن بمضي المدة . - نقض الحكم المطعون فيه و في الطعن الاداري رقم 638 / 2018 بالغاء القرار المطعون فيه و بعدم اختصاص السيد رئيس محكمة .......الابتدائية بإصداره. - نقض الحكم المطعون فيه و اعادة الدعوى الى محكمة استئناف .....للفصل فيها مجددا من هيئة مغايرة. - الزام المطعون ضدهم بالمصاريف. وكيل الطاعن عبد الناصر فرج النهوي المحامي امام المحكمة العليا
الانتقال السريع اختــــار ------ منتـــدي المنتدى العام ------ ------ منتـــدي من أعلام القضـاة والمحـامين العرب ------ ------ منتـــدي استراحة المنتدى . ------ ------ منتـــدي منتدى الاستشارات القانونية ------ ------ مكتبـــة الأبحاث القانونية------ ------ مكتبـــة القوانين العربية------ ------ المكتبـــة الصوتية------
