اسباب الطعن مخالفة القانون و الخطأ في تأويله و تطبيقه و الفساد في الاستدلال و مخالفة الثابت بالاوراق ويتمثل ذلك في الآتي: اولا : ان الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول الدعوى المبتدأة لرفعها على غير ذي صفة بمقولة ان " البادي من ظاهر الاوراق ان ورثة ......يدعون بأن لهم حق عيني على نفس العقار موضوع الدعوى و حيث ان المستأنفين ( الطاعنين ) لم يخاصموا ورثة ........لا في شخصهم و لا في شخص وكيلهم و حيث ان المستانف ضده الاول ( المطعون ضده الاول ) و ان كان في الاوراق ما يفيد انه وكيل لورثة .......الا ان المستأنفين ( الطاعنين ) لم يخاصموه بهذه الصفة و لم يذكروا اسماء الورثة و انما خاصموا وكيلهم بشخصه " . و بناء على هذا التخريج الخاطئ انتهت المحكمة المطعون في حكمها الى الحكم بعدم قبول الدعوى المبتدأة بمقولة ان المطعون ضده الاول لا صفة له في الدعوى. و حيث ان هذا الذي انتهى اليه الحكم المطعون فيه في غير محله و يخالف الثابت بالاوراق فضلا عن مخالفته للقانون ذلك انه من المقرر بمقتضى المادة ( 730 ) من القانون المدني انه " يجوز للقضاء ان يأمر بالحراسة في الاحوال السابقة اذا لم يتفق ذوو الشأن على الحراسة اذا كان صاحب المصلحة في منقول او عقار قد تجمع لديه من الاسباب المعقولة ما يخشى معه خطرا عاجلا من بقاء المال تحت يد حائزه " .و ترتيبا على ذلك فإن دعوى الحراسة توجه الى من حاز و استولى على العقار او المال المتنازع عليه و كان من شأن حيازته و اغتصابه له ان يعرض ذلك المال للخطر و في هذا الشأن يقول السنهوري " فيكون الخطر عاجل اذا وقع نزاع على ملكية المال او على حيازته و كان بقاء المال في حيازة واضع اليد يخشى منه ضياعه او تلفه او تبديد الريع. { الوسيط في شرح القانون المدني الجزء السابع } و يقول السنهوري " و الفرض الثالث – الموجب للحراسة - و فيه لا ترد حالات خاصة معينة بذواتها كما في الفرض الاول بل و لا يرد قيد قيام النزاع او عدم ثبوت الحق كما في الفرض الثاني فيكفي ان يقوم خطر عاجل او كما يقول النص ان تتجمع لدى صاحب المصلحة من الاسباب المعقولة ما يخشى معه خطرا عاجلا من بقاء المال تحت يد حائزه فلا يشترط اذن في هذا الفرض الثالث الا توافرالشرط العام و هو قيام الخطر العاجل و من ثم كان هذا الفرض هو اعلى مراتب التدرج من التخصيص الى التعميم " { الوسيط الجزء السابع ص 809 } و يضيف السنهوري " و يترك للقاضي تقدير قيام النزاع و الخطر العاجل الذي يهدد المال او ثمراته بالضياع او النقص لو بقى في حيازة واضع اليد " { الوسيط المرجع السابق ص 823 } و حيث لما كان ذلك و كان الثابت من من اوراق الدعوى ان من استولى على الارض محل النزاع بالقوة و قام بتقسيمها و شرع في بيعها للغير هو المطعون ضده الاول بمساعدة المطعون ضده الثاني و ذلك وفقا للثابت من الاقرار بالشهادة الصادرة عن بعض الشهود الموثقة لدى محرر العقود و التي يشهدون فيها بأن المطعون ضدهما قد استوليا على ارض الطاعنين و قاما بتقسيمها و عرضها للبيع و هذه الشهادة كانت تحت بصر المحكمة المطعون في حكمها و كذلك محكمة اول درجة ( مستند رقم ) و من ثم فإن دعوى الحراسة المبتدأة تكون قد وجهت الى من حاز الارض المتنازع عليها و وضع يده عليها بالقوة و قام بتقسيمها و عرضها للبيع و هما المطعون ضدهما ومن ثم تكون الدعوى قد رفعت على اصحاب الصفة الصحيحة و اذ كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد قضى بعدم قبول دعوى الحراسة المبتدأة بمقولة رفعها على غير ذي صفة بحجة انه كان يتوجب رفع الدعوى على ورثة .........لأنهم يدعون ملكيتهم للأرض موضوع الدعوى في حين ان من استولى على الارض بالقوة و حازها و وضع يده عليها و شرع في بيعها هما المطعون ضدهما و ليس ورثة.......... – فإنه يكون قد خالف القانون و اخطأ في تطبيقه فضلا عن مخالفته للثابت بالاوراق مما يعيبه و يوجب نقضه . كما ان الاوراق قد خلت تماما من قيام ورثة المرحوم ...... بمنازعة الطاعنين في الارض موضوع النزاع و لو نازعوهم لكان ذلك من موجبات فرض الحراسة بما يكون معه الحكم المطعون فيه قد خالف القانون و اخطأ في تأويله و تطبيقه و عاره القساد في الاستدلال بما يبطله و يوجب نقضه. ثانيا : قضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى المبتدأة لرفعها على غير ذي صفة بالنسبة للمطعون ضده الثاني و اورد تبريرا لذلك قوله " و كذلك المستأنف ضده الثاني ( المطعون ضده الثاني ) لا يوجد في الاوراق ما يفيد صفته في الدعوى فهو ليس مالك و لا حائز و انما تم ادخاله امام محكمة اول درجة دون اثبات صفته امام المحكمة و بالتالي تكون الدعوى مرفوعة على غير ذي صفة " و حيث ان هذا الذي ذكره الحكم المطعون فيه في غير محله و يخالف الثابت بالمستندات التي كانت تحت بصر محكمتى اول درجة و ثاني درجة ذلك ان الطاعنين قدموا امام محكمة اول درجة و امام المحكمة المطعون في حكمها اقرار بالشهادة صادرة عن بعض الشهود و موثقة لدى محرر العقود تثبت قيام المطعون ضدهما الاول و الثاني بغزو ارض الطاعنين ( المتنازع عليها ) و تقسيمها و عرضها للبيع ( مستند رقم ) كما قدموا صورا من صحيفة دعوى استرداد الحيازة رقم 41 / 2017 المرفوعة امام محكمة ......الجزئية المختصم فيها المطعون ضده الثاني بما يكون له صفة في دعوى الحراسة باعتباره احد غاصبي الارض محل الدعوى بما تكون معه المحكمة المطعون في حكمها قد خالفت الثابت بالاوراق و عار حكمها الفساد في الاستدلال مما يعيبه و يوجب نقضه. ثالثا : طلب الطاعنون من المحكمة المطعون في حكمها تمكينهم من سماع شهودهم لإثبات قيام المطعون ضدهما باغتصاب ارضهم التي هي محل النزاع بالقوة و تقسيمها و عرضها للبيع مما يجعلها في خطر داهم يبرر تعيين حارس قضائي عليها و ذلك وفقا للثابت بمحضر الجلسة مستند رقم ( 7 ) و مذكرة دفاعهم المقدمة للمحكمة المذكورة ( مستند رقم 8 ) الا انها لم تورد هذا الطلب في اسباب حكمها و على نحو ما اوجبه المشرع في المادة 273 مرافعات و لم تناقشه ولم ترد عليه و غضت الطرف عنه في حين انه طلب جوهري يتعلق بإتاحة الفرصة امام الخصوم و تمكينهم من تقديم ادلة و اسانيد دعواهم ثم اتخذت من اغفالها و قعودها عن مناقشة و بحث هذا الطلب الجوهري سندا و سببا للحكم بعدم قبول الدعوى المبتدأة بمقولة ان المستأنف ضده الثاني ( المطعون ضده الثاني ) لا يوجد في الاوراق ما يفيد صفته في الدعوى - فإن حكمها يكون معيبا بالاخلال بحق الدفاع فضلا عن القصور في التسبيب بما يبطله و يوجب نقضه و في هذا الشأن قضت المحكمة العليا بأنه " اذا كان الطاعنون قد طلبوا احالة الدعوى على التحقيق ليثبتوا حالة الشيوع من عدمه و لا يتأتى ذلك الا بتحقيق تجريه المحكمة او الاستعانة بأهل الخبرة فإن ما طلبه الطاعنون يعتبر اجراءا جوهريا لازما للفصل في الدعوى و التفات المحكمة عنه بغير ان تبين الاسباب التي حدت بها يعتبر اغفالا لدفاع جوهري مما يعيب حكمها بالقصور " { طعن مدني رقم 12 / 16 ق } . رابعا : ذكرت المحكمة المطعون في حكمها ما نصه " و المستأنف ضده الاول ( المطعون ضده الاول ) قدم من المستندات ما يفيد ان ورثة ...........يدعون ملكيتهم للأرض و لديهم كتاب صادر من ..........جاء فيه " الامر بوقف جميع الآثار القانونية المترتبة على محضر التسليم و الاستلام الموقع بين ...........( جهة عامة ) و ورثة كل من ..........( الطاعنين ) و ان ورثة ............. قدموا ما يفيد ملكيتهم للأرض المسلمة الى المستأنفين ( الطاعنين ) و بإيقاف كافة اجراءات التعامل بالارض لحين الفصل في القضايا المرفوعة امام المحاكم " و توصلت المحكمة المطعون في حكمها من خلال ذلك الى الحكم بعدم قبول الدعوى المبتدأة لرفعها على غير ذي صفة . و حيث ان هذا الذي اوردته المحكمة المطعون في حكمها فيه غموض و ابهام و في غير محله و مخالف للثابت بالمستندات المقدمة في الدعوى و التي كانت تحت بصرها و بيان ذلك ما يلي : 1- ذكرت المحكمة المطعون في حكمها ان المستأنف ضده الاول ( المطعون ضده الاول ) قدم من المستندات ما يفيد ان ورثة .............يدعون ملكيتهم للأرض " و لم تبين المحكمة المطعون في حكمها ما هية تلك المستندات و لا مضمونها و لا جهة اصدارها او تاريخ صدورها و ما مدى حجيتها في اثبات الملكية لمعرفة ما اذا كانت تصلح لإثبات الملكية من عدمه لأنه ليس أي مستند صالح لإثبات الملكية بما يكون معه حكمها قاصر البيان متعين النقض . 2- المستند المقدم من المطعون ضده الاول و الذي قالت عنه المحكمة المطعون في حكمها انه يثبت ملكية المرحوم ..........للأرض موضوع الدعوى ما هو إلا صورة ضوئية لشهادة عقارية قديمة ملغاة بموجب القانونين رقمي 11 و 12 / 1988 بشأن التسجيل العقاري و قد دفع الطاعنون امام المحكمة المطعون في حكمها بأن هذه الشهادة ملغاة بموجب القانونين رقمي 11 و 12 / 1988 بشأن التسجيل العقاري و انها مجرد صورة ضوئية و لم يتم مضاهاتها بالاصل و انه وفقا لما استقر عليه قضاء المحكمة العليا فإن الصورة الضوئية لا حجية لها في الإثبات ما لم يتم مضاهاتها بالاصل و ان الصورة الضوئية لا حجية لها لأنها لا تحمل توقيع من صدرت عنه { طعن مدني رقم 279 / 42 ق } إلا ان المحكمة المطعون في حكمها لم تناقش هذا الدفع الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى و لم ترد عليه و اعتدت بهذه الصورة الضوئية الملغاة واعتبرتها سند كاف لإثبات ملكية ..............للأرض موضوع الدعوى بما يكون معه حكمها معيبا بمخالفة القانون و احكام المحكمة العليا الملزمة والاخلال بحق الدفاع و القصور في التسبيب مما يبطله و يوجب نقضه. 3- رد الطاعنون على الصورة الضوئية للشهادة العقارية القديمة الملغاة بموجب القانونين رقمي 11 و 12 / 1988 بشأن التسجيل العقاري التي قدمها المطعون ضده الاول لإثبات ملكية مورثه المرحوم ............للأرض موضوع الدعوى – ردوا على ذلك بأن ارض المرحوم ................قد آلت الى المنفعة العامة بموجب قرار مجلس الوزراء الصادر بتاريخ 11 نوفمبر 1974 لصالح توسعة جامعة بنغازي و ليست هي الارض موضوع النزاع و قدموا للمحكمة المطعون في حكمها صورة من القرار المذكور الا ان المحكمة المطعون في حكمها غضت الطرف عن هذا الدفع و لم تناقشه رغم جوهريته و لم تورده في اسباب حكمها او ترد عليه بما يعيب حكمها بالاخلال بحق الدفاع و القصور في التسبيب و الاستناد الى ما يخالف الثابت بالمستندات بما يبطله و يوجب نقضه. 4- ذكرت المحكمة المطعون في حكمها ان ورثة المرحوم ..........لديهم كتاب صادر من ...........جاء فيه " الامر بوقف جميع الآثار القانونية المترتبة على محضر التسليم و الاستلام الموقع بين ......( جهة عامة ) و ورثة كل من ..........( الطاعنين ) و ان ورثة المرحوم ............قدموا ما يفيد ملكيتهم للأرض المسلمة الى المستأنفين ( الطاعنين ) و بإيقاف كافة اجراءات التعامل بالارض لحين الفصل في القضايا المرفوعة امام المحاكم " في حين ان ما قالت عنه المحكمة المطعون في حكمها انه كتاب صادر عن .............هو ليس كذلك لأنه ما هو الا مذكرة بالرأي معدة من قبل احد المستشاريين القانونيين التابعين لل..... لعرضها على ...... و من ثم فهي مجرد مذكرة بالرأي غير ملزمة و لا يوجد في الاوراق ما يفيد ان ........( جهة الادارة ).قد اصدرت قرار رسمي بإلغاء القرار السابق القاضي بتسليم الارض موضوع الدعوى للطاعنين بما تكون معه المحكمة المطعون في حكمها قد استندت الى غير الثابت بالاوراق و شاب حكمها القصور في التسبيب و الفساد في الاستدلال بما يبطله و يوجب نقضه. 5- محكمة دعوى الحراسة غير معنية و ليس من صلاحياتها الخوض في مسألة الملكية لأن الفصل في الملكية يختص بها قاضي الملكية إلا ان المحكمة المطعون في حكمها خاضت في مسألة الملكية و خلطت بينها و بين دعوى الحراسة القضائية التي يقتصر دورها على بحث مدى توافر مبررات الحراسة القضائية بل و على العكس تماما فإن ما اوردته المحكمة المطعون في حكمها من اسباب مما يثبت احتدام النزاع على الارض موضوع الدعوى بما يوجب تعيين حارس قضائي يحفظها من التقسيم و البيع حتى يحسم امر ملكيتها من قبل قاضي الملكية بحكم قضائي نهائي. لهذه الاسباب يلتمس الطاعنون من عدالة المحكمة العليا الموقرة : اولا : قبول الطعن شكلا. ثانيا : نقض الحكم المطعون فيه و اعادة الدعوى الى محكمة استئناف .......لنظرها مجددا من هيئة اخرى. ثالثا : الزام المطعون ضدهما بالمصاريف القضائية عن جميع درجات التقاضي. وكيل الطاعنين عبد الناصر فرج النهوي المحامي امام المحكمة العليا
الانتقال السريع اختــــار